עו"ד דב (דובי) דוניץ
דיונים ועדכונים בנושאי גישור ובוררות, תוך דגש על יישוב סכסוכים בענפי הבנייה והנדל"ן
פוסטים פופולאריים
-
ביטול פסק בורר- מעמדו של מוסד הבוררות כיום
13/11/09 | 1190 צפיות
-
ישוב סכסוכים בענפי הבנייה והנדל"ו - מבוא
4/11/09 | 491 צפיות
-
יישוב סכסוכים בענפי הנדל"ן והבנייה
15/11/09 | 616 צפיות
-
היחסים האסימטריים בין רוכש דירה לקבלן והכשלים המובנים בהם
5/11/09 | 751 צפיות
-
הסביבה הנורמטיבית של סכסוכי קבלן ורוכש דירה בארץ
5/11/09 | 1349 צפיות
-
יישוב סכסוכים- אלטרנטיבות אפשריות לליטיגאציה חלק א
5/11/09 | 1787 צפיות
תכנים אחרונים
בשבוע שעבר עיגנה כבוד השופטת פרוקצ'יה את ההלכה באשר לסכסוכים הכשרים להתברר בבוררות בהחלטתה ב-רע"א 5771/07 יורם קדמן נ. ישע-ארגון עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ. העקרונות הכלליים (שאינם יורדים לפרטיו הספציפיים של המקרה שנדון בתיק) אותן עיגנה כבוד השופטת פרוקצ'יה הם:
1. עניינים בעלי אופי "חוקתי" אינם ניתנים להכרעה בבוררות לאור הוראות סעיף 3 לחוק הבורות התשכ"ח- 1968. הסכמתם של צדדים אינה יכולה להכשיר את הדיון בעניינים אלה במסגרת בוררות. מאידך- הכרעה מקרית בשאלה בעלת "אופי חוקתי" העולה במסגרתה של בוררות אינה שוללת את הפעלת המנגנון הדיוני של הבוררות.
2. באשר בוררות הינה הליך הכרעה מוסכם, היוצר מנגנון חסכוני, יעיל ונוח להכרעה בסכסוך- יש לתת תוקף ונפקות להסכם בוררות על פני ביטולו. עם זאת, חשיבות הדברים הנ"ל אינה גורעת מהצורך להביא עניינים בעלי אופי עקרוני כללי להכרעה בערכאה שיפוטית. נושאים שיש בהם חישובות עקרונית המשפיעה על ציבור גדול- יוכרעו בערכאות המשפטיות ולא במסגרות פרטיות המנותקות לא אחת מכללי המשפט המהותי וסדרי הדין ונעדרת שקיפות ציבורית ומערכות פיקוח ובקרה הטבועות בפונקציה השיפוטית הרגילה.
3. סווג עניין כחוקתי יעשה באופן קזואיסטי- כאשר החלת מגמה זאת תיעשה בצימצום כדי לקיים ככל הניתן הסכם בוררות הקיים בין צדדים לסכסוך.
לעניות דעתי- לאור התיקון מס' 2 לחוק הבוררות, המאפשר במסלול סעיף 29 שלו ערכאת ערעור משפטית באשר ליישום הדין- הרי שיש לשקול אם אין בכך די כדי לקיים את העיקרון שעיגנה כבוד השופטת פרוקצ'יה כאמור בסעיף 2 לעיל. באם תקבע ערכאת הערעור המשפטית שהבורר יישם כיאות את נהדין- הרי שהופעלו למעשה מנגנוני הפיקוח והבקרה הטבועים בפונקציה השיפוטית- הגם שהנושא הוכרע במסגרת הליך של בוררות.
לאור הדברים, סבורני בכל הכבוד, כי גם עניינים בעלי אופי עקרוני כללי שיש בהם כדי להשפיע על ציבור גדול, ניתנים להידון בבוררות במידה והיא מתקיימת במסלול סעיף 29 לחוק הבוררות ואין דעתי זאת סותרת למעשה את הרציונל בהחלטתה האחרונה של השופטת פרוקצ'יה- ומכאן את ההלכה הנוהגת בישראל. זה המקום להדגיש, כי על פי הדין תוצאותיה של בוררות- ויהיה הנושא שנדון במסגרתה עקרוני ככל שיהיה- אינן מחייבות את הציבור הרחב ממילא, כשם שאין פסק בורר -עקרוני ככל שיהיה- מהווה תקדים מחייב.
|
|
רבים הם הצדדים לחוזה, או יריבים לסכסוך- החוששים לבחור במוסד הבוררות כמנגנון יישוב הסכסוכים המועדף עליהם. זאת בעיקר בשל החשש שפסק הבורר יהיה שרירותי, או שלא יישם את הדין כיאות- כאשר האפשרות לערער עליו או לבטלו היא כמעט בלתי אפשרית. בשבוע שעבר נדרש בית המשפט העליון בהחלטתו לביטול פסק בורר ב-רע"א 8941/06 עיריית חיפה נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ (עליון, א' פרוקצ'יה) 04/11/2009 לחדד את ההלכות הרלוונטיות לנושא זה. להלן עיקרי ההחלטה: העילות לביטול פסק בורר הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות מהוות רשימה סגורה, שבהתאם להן בלבד מוסמך בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית ולבטל את פסק הבוררות. אין בכוחם של הצדדים להרחיב או להצר בהסכמתם את גדריה של סמכות הביקורת השיפוטית על פסק בורר הנתונה לבית משפט של בוררות, ואין צדדים יכולים להוסיף או לגרוע מעילות הביטול הסטטוטוריות הקיימות המנויות בחוק הבוררות. אילו ניתנה ביד הצדדים אפשרות כזאת , היה בה כדי לפגוע ביתרונות המיוחדים הגלומים במוסד הבוררות, ולערער באופן מהותי את האיזון בין חופש הבוררות וגמישותה, לבין מידת הפיקוח השיפוטי הנדרש עליה, כדי להבטיח את מהלכה התקין. |
רבים הם הקולות השוללים גישורי חובה בארץ (והדבר קיבל ביטוי גם בעבודת המחקר שלי)- אך לתפיסתי בסכסוכים אלה יש חשיבות רבה לשימוש בכלי הגישור כשלב ראשון לשיישוב סכסוך כזה. אני חדור אמונה, שמגשר מקצועי ובעל ידע ונסיון בהתחום יכול להביא את הצדדים להסכם ללא צורך בהליך דיוני המבוסס על הכרעה בידי צד ג'. עם זאת, בתוך עמי אני יושב ובכל זאת ירבו המקרים בהם לא יגעו הצדדים להסכם למרות קיומו של הליך גישור. הדבר אינו מפחית מחשיבותו- שכן הליך גישור מקצועי יביא לטרנספורמציה של הצדדים ולצמצום גבולות המחלוקת ביניהם- הדורשת הכרעה בידי צד ג' (בית משפט או בורר).
כל בר בי רב מכיר את הנושא הכאוב של העומס בבתי המשפט שלנו. הוסף לכך את המיומנות המקצועית הנדרשת מצדו של מי שמכריע בדין, כמו גם את החידוש המהפכני שהכניס תיקון 2 לחוק הבוררות שלנו- והמסקנה המתבקשת מאליה היא שיישוב סכסוכים כאלה ימצה בתחילה היך גישור- ומשלא הבשיל הליך כזה לידי הסכם בין הצדדים- ראוי לו שיועבר להכרעתו של בורר מקצועי ומיומן הבקי במטרייה, שידון על פי הכללים שנקבעו בתיקון מס' 2 לחוק הבוררות- היינו הוא יהיה חלייב לנמק את פסק הבורר שלו- כאשר הבוררות ניתנת לעיונה של ערכאת ערעור.
אני משוכנע שבעת שתקנה תפיסה זאת שביתה במקומותינו- יהיה ישוב סכסוכים אלה יעיל ביותר ויתרום להקטנת העומס המוטל על בתי המשפט בישראל: מכך רק ירויחו כולם. הן הצדדים לסכסוך היכולים לאוורר את האאמוציות שלהם, לייעל את תהליך יישובות הסכסוך תוך שמירה על מנגנון מיצוי הצדק לשביעות רצון הצדדים והן מערכת המשפט שלא תצטרך (בגדול) לדון בסיכסוכים כאלה. |
בעבודה זאת סקרתי את מורכבות היחסים שבין קבלן ורוכש דירה, והסכסוכים העלולים להתפתח במערכת יחסים מורכבת זאת. הראיתי את הכשלים המלווים סכסוכים כאלה והתפתחותם באופן המותיר תחושות תסכול וטעם רע בפיהם של שני הצדדים: הדבר נעשה תוך הצגת המודל הסוציולוגי להתפתחות הקריירה של סכסוך ויישומו לסכסוכי קבלן/רוכש דירה. כן התייחסתי לפנים הפרקטיים של הליטיגאציה המשפטית בכלל ולנושא העבודה בפרט: התמשכות הליכים זמן רב, תוך השקעות ניכרות במשאבי זמן וממון על ידי הצדדים לסכסוך שכזה. על מנת להבין את מורכבות הנושא, הצגתי את הסביבה הנורמטיבית של יחסי קבלן ורוכש דירה, החובקת מספר לא מבוטל של דיסציפלינות משפטיות. הראיתי כיצד מביאה הליטיגאציה המשפטית לתוצאה שהיא בבחינת lose-lose solution לסכסוך שבין קבלן לרוכש דירה. בהמשך נסקרו שיטות אלטרנטיביות ליישוב סכסוכים שלא באמצעות ליטיגאציה בביהמ"ש: אלה המקובלות בעולם ואלה המקובלות בארץ, תוך התייחסות לעמדות מלומדים לרבות התייחסות ביקורתית. לאורך כל העבודה הראיתי, כי יהיה זה אך הגיוני לנתב ככל הניתן את סכסוכי קבלן/רוכש דירה אל עבר הגישור, המהווה כלי חשוב המצוי בשליטת הצדדים במידה רבה. כן הצגתי כיצד מונעים כשלים אינהרנטיים במערכת היחסים הזאת הסכמה מראש להביא סכסוכים פוטנציאליים לשולחן הגישור, על אף שפתרון זה הגיוני הוא. אחת הבעיות המרכזיות המביאות להסלמת סכסוך בין קבלן/רוכש דירה- הוא נטייתם הנפוצה של קבלנים לדחות את התייחסותו לפניותיו של הרוכש ולנסות לפתור את הקונפליקט בדרכי שלום: הדבר נעשה פעמים רבות תוך דחיית הרוכש ב"לך ושוב" או באמצעות "מלחמת התשה". מסכת זאת הביאה אותי לאחר בחינה של מספר שיטות אלטרנטיביות ליישוב סכסוכים, לבחון את האפשרות להציע הליך הכולל בתוכו אלמנט של גישור חובה. בין יתר הדברים עמדה לנגד עיני ראייתה הפסימיסטית-אירונית של ד"ר אלברשטיין את השיח התיאורטי-"ציבורי" בביה"ס למשפטים של אוניברסיטת הארוורד (המודעות הפוסט-מודרנית האינטלקטואלית) האוטופי ומלא התקווה של אנשי המו"מ[1]. אין אני מזלזל בתקווה הזאת של אנשי המו"מ וה-ADR: נראה לי שיש לה חלק חשוב ביותר בגיבוש פתרון הולם לפתרון יעיל של סכסוכי קבלן/רוכש דירה. כפי שציינתי בתחילת הנייר- אלה סכסוכים טעונים ביותר, שהצדדים להם מביאים אל השולחן אמוציות עזות, העושות את המאבק התחרותי באמצעות ליטיגאציה עקוב מדם- תוך השקעת משאבים אדירים של זמן וכסף ללא כל פרופורציה על מנת "לצאת צודקים" מהעניין. רוכש הדירה רואה לנגד עיניו את סכומי העתק ששלשל לכיסו של הקבלן- וכל ליקוי בנייה או אי התאמה הוא לצנינים בעיניו, עד כדי לנסות להיפרע מהקבלן וללמד אותו לקח. הקבלן מאידך, מודע לשם הרע של הקבלנים בציבור מחד (ושמו הטוב באופן פרטני חשוב לו עד למאד). רואה הוא לנגד עיניו כל נכונות שלו להביא לפתרון רדיקאלי של בעיה, שלא לדבר על פיצויו של רוכש הדירה הספיציפי, כדבר העלול להביא את כל הדיירים בבניין לפתחו- מעין תגובת שרשרת העלולה להביא עליו תופעה הרסנית הדומה לזאת שהציג וולט דיסני המנוח בסרטו המפורסם והמדהים "פנטאסיה"- באפיזודה על "שוליית הקוסם". רוכש הדירה מבקש להניע את הקבלן להביא לפתרונה של הבעיה אותה הוא מעלה שהיא שורש הסכסוך, בעוד הקבלן מנסה להימנע מעיסוק בזה, על מנת שלא להעיר דובים ישנים ולהביא על עצמו פורענות רחמנא לצלן. כאשר נתקל רוכש דירה בקבלן כזה (ולמרבה הצער- לא מעטים הם אלה), חייב הוא לנקוט צעד משפטי כזה או אחר כדי להניע את הקבלן איכשהו. מטבע הדברים ומתוך הבנת הכשלים שסקרתי בנייר זה, באים שני הצדדים כשבאמתחתם עמדות קיצוניות ביותר (והדבר בהחלט קוהרנטי גם עם דבריה של ד"ר דויטש- אם בוחנים את המצב לעומק). מצב דברים זה מזכיר לנו דרך פלא את כתביהם של הארט וזאקס הפרגמטיסטים- עמודי התווך "אסכולת ההליך המשפטי" בארה"ב. התגבשותו של הסכסוך כמתואר לעיל מציג את התהוותה של תחתית הפירמידה של ההליך המשפטי עפ"י הארט וזאקס [2]. הפתרון המוצע על ידי בפרק ח' לעיל נראה בעיני כוורסיה מודרנית של הפירמידה של הארט וזאקס- שבתוכו מצוי גם הליך אלטרנטיבי של גישור חובה- שלב הכרחי לשם עלייה במעלה הפירמידה[3]. מטרתו הראשונה של הפתרון המוצע על ידי בפרק ח' לעיל היא להביא את הצדדים "לרדת מהעץ" של עמדותיהם הקיצוניות. הליך הגישור אותו הם עוברים בהוראת החוק המוצע, אם ינוהל כיאות בידי מגשרים מקצועיים לעילא, יעזור לצדדים לעבור טרנספורמציה אגב הכרה והעצמה ולשנות את הנרטיב אתו הגיע כל אחד מהם לסכסוך: הליך זה הוא מעין בן כלאיים של מודל הגישור הטרנספורמטיבי ומודל הגישור הפרשני. ייתכן (בעיקר כאשר הצדדים הם רציונאליים ו"נוחים להתגשר") שהגישור יסתיים בהסכם שיקבל תוקף של פס"ד ביהמ"ש. מאידך ייתכן שבשלב כלשהו יופסק הליך הגישור באי הסכמה, אך ברוב המקרים הללו יעברו הצדדים תהליך טרנספורמטיבי במידה כזאת או אחרת: זהו הליך שיביא אותם אלי בשלות מוסרית גבוה יותר, עת יועבר בהליך המוצע על ידי התיק מחדר הגישור בחזרה לאולמו של השופט לשם שמיעת הוכחות (מבלי יכולת להזדקק שם לחומרים של הגישור!) ומאוחר יותר או להגיע להסדר פשרה מבית היוצר של השופט (ואין כוונתי לכזאת עפ"י סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט) או להכרעת הדין על ידי השופט. בכל מקרה נראה לי שגם אם יסתיים הסכסוך בליטיגאציה- יהיה בהליך משום הגדלה מסויימת של העוגה, לקראת השלמה טובה יותר גם של הצד המפסיד עם תוצאות הדיון המשפטי. מי יודע?- אולי יש למודל המוצע על ידי לטיפול בסכסוכי קבלן/רוכש דירה תשובה כלשהי לשאלתה של ד"ר אלברשטיין Getting to Where[4], באשר הוא מבטא שילוב של גישה פרגמטית "גברית" מבית היוצר של השופט הולמס וגישה פרגמטית "נשית" מבית היוצר של דיואי[5]. אשר על כן, ובנסיבות המיוחדות של סכסוך הנושא של עבודתי- אין אני שותף לחששותיה של דרורה גבע, מפני הפניית מקרים בלתי מתאימים לגישור לענייננו. בהשמיעי את אקורד הסיום לעבודתי, מפנה אני קול קורא אל המחוקק הישראלי, אל השדולה הצרכנית בכנסת, אל התאחדות הקבלנים והבונים, אל הרשות להגנת הצרכן, אל אגודת האינג'נרים והארכיטקטים- ובודאי גם ללשכת עורכי הדין בישראל (חרף הסתייגותה מהמושג של גישור חובה)- לשקול ברצינות את הפתרון המוצע על ידי כאן ולהביא ליישומו כ"פיילוט" ליישוב סכסוכים בעלי גוון חברתי. נראה לי כי פתרון זה טוב עשרות מונים מהנטייה של השופטים ללכת בוריאציה כזאת או אחרת בדרכו של השופט הבריטי בלקבורן[6]- ולהעביר מסר של הכרח בגישור, באמצעות סנקציות הנובעות מפרשנות יצירתית של סמכות השופט לעשות כן. נראה לי שכל הצדדים ייצאו נשכרים מפתרון שכזה. [3] שם, עמ' 330-331: ראה את תיאורה של ד"ר אלברשטיין של הטיפוס במעלה הפירמידה. כן כדאי לעיין גם שם בעמ' 332 בציטוט שמביאה ד"ר אלברשטיין מספרם של ניל ובייזרמן ( מראה מקום בה"ש 29 ו-30 שם). |
בפרק ב' לעיל תיארתי את מערכת היחסים המורכבת שבין קבלן ורוכש דירה. בין יתר הדברים עמדתי על העובדה, שפעמים רבות נאלץ רוכש דירה לפנות לערכאות- על מנת להניע את הקבלן להתייחס לתלונותיו בדבר ליקויי בנייה ואי התאמות. למותר לציין את משך הזמן, השקעות עצומות של משאבי זמן וממון – עליהם עמדתי שם בהרחבה. בפרק ה' התייחסתי לעובדה המצערת, שהסיכויים להגיע להפעלת אלטרנטיבות לליטיגאציה ביישוב סכסוכים כאלה- כמעט לא תתכן, בשל אי האמון האינהרנטי ליחסי רוכש דירה עם הקבלן. הרעיון של התאמת הגישור ליישוב סכסוכים כאלה עובר כחוט השני בעבודתי זאת. במהלך העבודה לעיל עמדתי על הצורך של אותו צד ג' לסכסוך להיות בעל מומחיות בדיסציפלינות הרלוונטיות לסכסוך- דבר הפוסל לדעתי את הפסיקה בדרך הפשרה עפ"י סעיף 79 א' מלשמש ביעילות ליישוב סכסוכים בין קבלן ורוכש דירה. הבוררות בעייתית לדעתי משום הפקעת האפשרות ליישב את הסכסוך מידי הצדדים מלכתחילה. אי האמון המובנה ביחסים שבין הצדדים לסכסוך הזה מקשה על הפנייה הוולונטארית של הצדדים לגישור, כפי שקיים קושי באיתור מגשר מוסכם על ידי צדדים לסכסוך כזה. אי האמון הזה פוסל על פניו את ה"גישבור" מלשמש הליך יעיל, שכן הסיכוי שהצדדים ייפתחו בפני מגשר כזה אפסיים – בשל הפונקציה הפוטנציאלית שלו לשמש בורר מכריע בהמשך הסכסוך- אם ייכשל הגישור. הדברים הביאו אותי להקדיש אפוא פרק מיוחד לבחינת הנושא המורכב והשנוי במחלוקת של גישור חובה- הגם שאני מסכים בעקרון עם הקביעה שהתיבות "גישור" ו"חובה" אינן בעלות משמעות קוהרנטית. עם זאת נראה לי, שבאופן פרטני לסכסוכים אלה (שיש להם מאפיינים חברתיים מובהקים כפי שהוסבר בפרק ב' בהרחבה), ישנן אינדיקציות רבות בשיח המתואר בפרק ז' לעיל, המכוונות אותנו ליישום דוקטרינה של גישור חובה כשלב הכרחי, על מנת לאפשר את יעילות יישוב סכסוכי קבלן ורוכש דירה- כפי שאסביר בהמשך הדברים. כשאומר אני "גישור חובה"- אין אני מסתפק בהגדרה של הפניה גרידא למגשר, כדי לאפשר לצדדים ללמוד את הנושא ולהחליט עצמאית אם הם נכנסים להליך או לא. יש לדעתי למצות את אפשרות החשיפה של הצדדים לעבור טרנספורמציה ולשנות את הנרטיבים שלהם בסכסוך- גם אם לא יגיע שלב הגישור לכדי הסכם בר קיימא. הטרנספורמציה (אגב הכרה והעצמה) תאפשר מהלך יעיל ושפוי יותר של הליך משפטי המשכי- במקרה שלא נחתם הסכם בר קיימא בעקבות מיצוי הליך הגישור בין הצדדים. זה המקום להתייחס לדבריה של ד"ר דויטש כפי שצוטטו בפרק ז' לעיל: בצורך בהגשת תביעה כדי להפעיל את עניין גישור החובה- היא רואה בעיה , משום היותה צעד קיצוני ביותר בקריירה של הסכסוך שבין הצדדים. בדיון בעבודתי זאת מצינו, כי באופן המאפיין סכסוכי קבלן ורוכש דירה- נחוץ פעמים רבות אקט משפטי, כדי להניע את הקבלן לנקוט בצעדים על מנת להביא לפתרון הבעיה. כמומחית לדיני צרכנות, אין לדעתי כמו ד"ר דויטש, כדי להעריך מהבחינה הפרקטית את הצורך "להמציא" תהליך כזה ליישוב סכסוכים בין קבלן לרוכש דירה חרף דבריה. בסכסוך שכזה- אין מנוס מהפיכת מגשרים להוות חלק של המערכת המשפטית. המודל אותו אני מציע גורס, שהמגשרים ימונו על ידי גוף סטטוטורי שיוקם בין ביתר על ידי ארגוני צרכנים (תמהני אם רואה ד"ר דויטש את הרשות להגנת הצרכן למשל כ"חלק מהמערכת"- וככזה את תפקודה כבעייתי). כאשר בסכסוכים בין קבלן לרוכש דירה עסקינן, חולק אני על דבריו המצוטטים לעיל של עו"ד שי סגל: במקרה זה כלל לא נראה לי שהצדדים המופנים לגישור חובה (אם רציונלים הם), יפנו למגשר כדי "שייתן להם פתק שהיו פה" והדבר יחזור כבומרנג: ניתנת כאן לצדדים למצות פתרונות מגדילי עוגה המאפשרים טרנספורמאציה הכרוכה בהכרה והעצמה, שעלותם נמוכה הרבה יותר מעלותה של ליטיגאציה בביהמ"ש על כל הכרוך בה במישרין ובעקיפין. ירצו- ירימו את הכפפה. לא ירצו- אין המשטר והמשפט הליברליים דמוקרטיים מונעים את זכותו הבסיסית של האזרח להיות טיפש אם מתעקש הוא על כך. לדעתי יש למצות את עניין הגישור גם במקרה שלא מסתיים הוא בהסכם על מנת להביא את הצדדים לדרגה כזאת של בשלות מוסרית, המאפשרת להם לקיים את הליטיגאציה של עניינם בביהמ"ש תוך יעילות וכבוד הדדי. גם תוצאה של הכרעה במקרה זה תוכל להיות קבילה יותר על הצד שהפסיד- מכיוון שיודע הוא כי מיצה את האפשרות להימנע מהכרעה כזאת. נוטה אני להסכים לדעתה של השופטת מרינה לוי[1]: אין להיבהל מגישור חובה. בסכסוכים נשוא עבודה זאת- יש התאמה באפשרות היישום של דוקטרינה כזאת. אין ספק: כאשר בגישור חובה עסקינן, ברי שחייבים אנו במיסודו של ארסנל מגשרים מתאים, שישמש מטרה זאת. אין ספק שכפי שגורסת כבוד השופטת עדנה בקנשטיין, יש חשיבות להיות המגשרים מוסמכים ובוגרי תוכנית פרקטיקום [2]. המוסד הממנה מגשרים כאלה לשמש בהליכים של גישור חובה שכזה, חייב להיות מקובל הן על קבלנים והן על רוכשי דירות. נראה לי שהפורום הראוי לגישורי חובה כאלה הוא פורום של שני מגשרים- שהאחד הוא משפטן הממונה מטעם הרשות להגנת הצרכן, שיש לו מומחיות ספיציפית בדיסציפלינות המשפטיות הרלוונטיות- והשני הוא אדריכל או מהנדס בניין הממונה מטעם אגודת האינג'נרים והארכיטקטים. על המחוקק להקים אפוא מוסד סטטוטורי המורכב מנציגי שני הגופים הללו, שבמסגרתו ייערכו גישורי חובה אלה וימונו שני המגשרים. לפיכך נראה לי המודל הבא ליישוב סכסוכים בין קבלן ורוכש דירה- שלא יושבו במו"מ וולונטארי ועצמאי ביניהם: שלב I- הגשת תובענה לביהמ"ש שלו הסמכות העניינית והמקומית לדיון בתביעה כזאת: יהיה זה סוג תביעה מיוחד שיקבל קידוד מיוחד, שייחד את אופי הטיפול בתיק. האגרה תחולק לשניים: חלקה הראשון יהיה סמלי וייוחד לטיפול האדמיניסטרטיבי של הפעלת שלב II של ההליך. החלק השני יהיה השלמה לגובה האגרה לטיפול בתביעה שהיקפה הכספי נקבע בתקנות המסדירות את אגרות בתי המשפט. הוא ישולם בעת החזרת התיק לביהמ"ש מחמת הפסקת שלב II ביוזמת מי מהצדדים או המגשרים. הצורך בהגשת תובענה כזאת נובע מאותו הכשל שתיארתי בפרק ב'- על פיו לא מניע הקבלן במקרים רבים את עצמו להתייחס לתלונת הרוכש בטרם ננקטו אמצעים משפטיים נגדו. שלב II- גישור חובה: מזכירות ביהמ"ש תפנה את התיק למוסד הסטטוטורי בו יושבים נציגי הרשות להגנת הצרכן ואגודת האינג'נרים והארכיטקטים- על מנת שתקצה זוג מגשרים (האחד משפטן והשני אדריכל או מהנדס בניין כאמור) ותקבע מועד לדיון ראשון. שלב זה לא יוגבל בזמן (כדי שלא יהיה בו משום פגיעה באוטונומיה של הצדדים ליישב את הסכסוך ועל מנת שלא ידבק בו רבב חוקתי). שכר הטרחה של המגשרים ייקבע עפ"י תעריפון סטטוטורי כפי שייקבע ויעודכן מפעם לפעם. כל כללי הגישור המקובלים יחולו על גישור כזה (לרבות כללי החסיון, תניות ההסכם המצוי בתקנות הגישור, ואפשרות הפסקת ההליך כאמור בתקנה 8 בתקנות הגישור). שלב זה יסתיים אפוא באחת משתי האלטרנטיבות: הסכם |
| בפרקים הקודמים של עבודתי זאת, הכרנו את המטרייה הספיציפית של סכסוכים בין קבלן לרוכש דירה- לרבות הכשלים האינהרנטיים ביחסים אלה, תוך סקירת הסביבה הנורמטיבית של יחסי קבלן ורוכש דירה בארץ, סקירת הגישות השונות ליישוב סכסוכים בכלל (בארץ ובכלל) ובחינת ההתאמה של גישות אלטרנטיביות לליטיגאציה בביהמ"ש ליישוב סכסוכים בין קבלן ורוכש דירה. בשל מורכבות הנושא- הן מהפן המשפטי והן מהפן הסוציולוגי (שלא לדבר על הפסיכולוגי)- נראה על פניו, כי יישובם של סכסוכים בין קבלן ורוכש דירה מחייב ליווי של גורמים מקצועיים. מן הראוי שגורמים מקצועיים אלה יהיו בעלי הכרה ונסיון מעמיקים בכל הקשור לתחומי התכנון, הבנייה, השיווק והביצוע של בנייה למגורים במדינת ישראל בכל הדיסציפלינות הרלוונטיות. ראינו לעיל, כי במקרים רבים מתפתחים סכסוכים בין קבלן לרוכש דירה עד הגיעם אל בין כותלי ביהמ"ש (כמובן באותם מקרים שאין הסכסוכים מיושבים במו"מ בלתי אמצעי בין הצדדים, או שמי מהצדדים ויתר חד צדדית על עמדתו). הצדדים שמים במקרים אלה את יהבם על השופט שיכריע בעניינם. למרות הפרקטיקה העשירה של ערכאות ישראל בטיפול בסכסוכים שבין קבלן ורוכש דירה בכלל- ובענייני ליקויי בנייה ואי התאמות בפרט, קשה לייחס לשופט היושב בדין "ידיעה שיפוטית[1]" או מומחיות מיוחדת במטרייה המסובכת והמורכבת של היחסים בין קבלן ורוכש דירה, המאפשרת להימנע מהצגת ראיות ומפסיקה בהסתמך עליהן: בפרק ו' 1 לעיל פורט העניין באריכות, עת דנו בהשלכות הפסיקה על דרך הפשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, מקום בו מכריע שופט את הדין בפס"ד בלתי מנומק לרוב תוך הפעלת האינטואיציות והשכל הישר שלו- ולא תמיד מתוך ידיעה שיפוטית, מה גם שמדובר באופן שכמעט אינו ניתן פרקטית לערעור. מצינו, שמן הסתם עדיף לצדדים לנסות וליישב הסכסוך ביניהם תוך מציאת פתרונות "מגדילי עוגה", בהליך שהוא "הליך של הצדדים"- היינו הם הם הקובעים את הקונסטיטוציה שלו, מתוך אי תלות בדיני הראיות (כדי למנוע הכרעה בסכסוך- בשל מה שמכונה בעגת העם בשם "פאול טכני"): הגישור הוא כלי נכון וראוי (ראה סעיף ו'4 לעיל) המתבקש לכאורה מאליו במקרה כזה. עם זאת נזכור כמובן את הביקורת על הADR בכלל ועל הגישור בפרט כפי שנשמעה מפיו אוון פיס, או כעולה ממשנתו של רונלד דבורקין או התייחסות יחד עם הדגשים שנתן בנושא לון פולר. עולה אפוא השאלה, האם לא יהיה זה מן הראוי למצוא פתרון ביניים כלשהו המצוי בין השיטות ליישוב סכסוכים- המאפיין סכסוכים שיש להם פן חברתי מובהק?- בנסותנו לגבש גישה מתאימה, מוצא אני לנכון לציין את העובדה, כי בעולם המערבי מוכר המודל של גישור חובה (Mandatory Mediation) במבחר נושאים שכאלה. נראה לי אפוא כראוי להתייחס להליכים של גישור חובה במקומות בהם הם מקובלים, תוך נסיון לביצוע אנלוגיה שתבחן את שאלת יישומו של המודל בסכסוכים בין קבלן ורוכש דירה והתאמתה ליישוב סכסוכים שכאלה. בבריטניה, קיימות הוראות בדבר גישור חובה בדיני המשפחה[2]. בכלל, ה-Lord Chancellor מצא לנכון להנהיג שיטה של בימ"ש מרובה דלתות בסכסוכי גירושין, במסגרתו יופנו צדדים לסכסוכים כאלה פרלימינארית לגישור או לשיטות אחרות ואלטרנטיביות ליישוב סכסוכים[3]- בטרם יגיע עניינם לדיון בביהמ"ש. עם זאת, המלומדים באי הבריטי חשים אי נוחות מגישור חובה- הגם שיש קונצנזוס בחשיבות השימוש בכלי הגישור ליישוב סכסוכי גירושין, רכוש או משמורת ילדים הקשורים בדיני המשפחה. כריסטופר ריצ'רדס[4] סבור שתתכן בהחלט ציפייה להנהגת גישור חובה בענייני רכוש ומימון כאשר מדובר בהסדרים של ילדים כחלק מסכסוך גירושין- אם יש בהם למנוע ביעילות הליכים יקרים ומבישים בבתי המשפט. הדבר תלוי בהבטחת איכות מסויימת לתהליך הגישור. כן מוסיף ריצ'רדס כי רצוי שהשפיטה תהיה האלטרנטיבה האחרונה לטיפול בכל סוגי הסכסוכים משפחה מלבד אלה הכרוכים בסכנת חיים או אלימות[5]. עם זאת לדעתו, צריך הגישור החובה להיות במקום שני בסדר היום: יש להעדיף על פניו יצירת אווירה בה כל הנקלעים לסכסוך שכזה יגיעו לגישור באופן וולונטארי, תוך שהוא ממליץ לעורכי הדין של הצדדים להסב תשומת ליבם ליתרונות הגישור ליישוב הסכסוכים ביניהם[6]. גם בסכסוכים שאינם קשורים לדיני המשפחה, יש לשופטים הבריטיים נטייה לדחוף את הצדדים בחוזקה אל עבר הגישור, כאשר הם מפעילים את ה-Active Case Management על פי הCPR (=כללי הסד"א האנגליים- ד.ד.), תוך שהם מטילים סנקציות כספיות על מי שמסרב ליוזמתם להפניית הסכסוך לגישור (ובכך מקיימים אספקט כזה או אחר של גישור חובה[7]. לאור זאת מציג ג'ון לנג תמונה עגומה (לדעתו – ד.ד.), על פיה הצדדים לסכסוך שנכפה עליהם הליך של גישור נגד רצונם, רואים בגישור שלב ראשוני גרידא בהליך המשפטי אותו הם מנהלים בביהמ"ש[8]. בארה"ב חוקק חוק ה-ADR[9] שקבע את השיטות האלטרנטיביות ליישוב סכסוכים כהילך רשמי ומקובל במשפט האמריקאי. ה- Justice Reform Act[10] בארה"ב קובע, שיש להקים בכל בית משפט צוות אשר יבדוק את השימוש הכדאי בדרכים אלטרנטיביות ליישוב סכסוכים[11]. כן ישנן מספר מדינות בהן מונהג גישור חובה: החוק במדינת קליפורניה מחייב את הצדדים לנסות תהליך חלופי להתדיינות משפטית לפתרון הסכסוך, החוק בפלורידה מחייב פנייה לגישור בתחום דיני העבודה, ובמדינת מיין - בתחום דיני המשפחה- ועוד[12]. כדי להקל על העומס בבתי המשפט, אמצו מספר מדינות בארה"ב מערכות אלטרנטיביות של בוררות וגישור, בהן יידונו סכסוכים אזרחיים שסכומם הכספי נמוך מערך נתון. הבוררים מתמנים על ידי פאנל רשמי של עורכי דין (כגון לשכה)[13]. כדי להיות ספיציפי יותר- להלן מספר דוגמאות:השימוש בגישור כדי ליישב סכסוכי משמורת ילדים בקרב זוגות מתגרשים הפך לתנועה לאומית (בארה"ב- ד.ד)[14]. מדינת קליפורניה אף קבעה גישור חובה במקרים כאלה[15]. במדינת מישיגן אומצה מערכת של גישור כזהה לבוררות חובה- וזאת כשמדובר בעניין של הגדרת נזקים בתביעות נזיקין, כאשר המעוול מכיר בחבותו- וקביעת הנזק מועברת לפאנל של שופט ושני עורכי דין[16]. עם זאת, ישנם חוקי גישור חובה שנפסלו חוקתית[17]: למשל, חוק שדרש גישור חובה במקרים של רשלנות רפואית שהכיל מגבלת זמן של 10 חודשים נפסל כבלתי חוקתי בשל היותו פוגע בעקרון ה"הליך הראוי". ההפעלה של החוק הזה הוכחה כשנויה במחלוקת וקפריזית [18]. בראיון שהעניק נשיא ביהמ"ש העליון פרופ' אהרן ברק לעוה"ד רונן סטי ורון דרור[19] נשאל: "האם לדעתך יש צורך בגישור מנדטורי"? תשובתו: "יש לשקול את ההצעה להנהיג פניית חובה לגישור. אין זה גישור חובה. גישור וחובה הם שני ניגודים". משמע- עמדתו של פרופ' ברק היא, שיש חובה להפנות את הצדדים בסכסוכים מסויימים לגישור, על מנת שיקבלו הסברים על התהליך- ואז יחליטו הצדדים וולונטארית אם להעביר את עניינם לדיון במסגרת זאת. במאמרה הפרשני של דרורה גבע באתר האינטרנט "סולחה"[20], מציינת המחברת כי מצביעי הסקר בעניין הנחלת גישור החובה בישראל מסתייגים ממנו בדרך כלל, אם כי היא מציינת במאמרה שם דעות בעד ונגד גישור החובה. ההסתייגות העיקרית שלה במאמר היא כי אם יונהג גישור חובה- הרי יופנו אליו גם מקרים בלתי מתאימים- ואזי יסתרבל ויוארך הדיון בעניינם שלא לצורך. לשכת עורכי הדין בישראל מסתייגת דרך כלל מגישור החובה[21]. אתר האינטרנט של לשכת עורכי הדין בישראל נותן ביטוי לנאמר בכנס לשכת עוה"ד בעניין גישור החובה שנערך חודש ביוני 2003[22]. להלן תמצית מדברים שנאמרו על ידי דוברים שונים בכנס כפי שפורסמו שם: עו"ד שי סגל, מ"מ ראש לשכת עוה"ד ויו"ר המוסד הארצי לגישור אומר בין היתר:" אז בעצם מהי החובה? החובה שרוצים ליצור אותה היא בעלת זיקה מאוד חלשה לנושא הגישור. היא אומרת לנו: "אתם חייבים לבוא למשרדו של המגשר ולהתייצב שם". זה גישור חובה? זה יוביל לאיזשהו גישור אמיתי או משא ומתן או ניסיון להביא להבנה בין הצדדים? הרי מה שיקרה זה שהצדדים יגיעו למשרדו של המגשר כדי לקבל ממנו פתק שהייתי פה, ואחר-כך יחזרו לשופט. ברגע שזה יהפוך להיות חובה זה יחזור אלינו כמו בומרנג[23]". למעשה מבטאים הדברים חשש עמוק מצד מצדדי הגישור, שגישור חובה יביא לירידת קרנו של הליך הגישור- באשר המושגים "גישור" ו"חובה" אינם קוהרנטיים- כמשתמע מהמצוטט לעיל מדבריו של פרופ' ברק. מאידך לא חוששת השופטת מרינה לוי מביהמ"ש לענייני משפחה בקריות מגישור חובה בעניינים מסויימים ואומרת: "אני באה לפה בשני כובעים כי הרבה שנים בחיי שימשתי כמגשרת. אני מאמינה שיש צורך היום, אולי כתרופה זמנית, בגישור חובה. מהניסיון שלי, כשאנשים מגיעים לגישור, הם רואים "שהשד לא נורא". יש מקום לעורכי הדין בתהליך הזה, וגם אם התיק לא מסתיים בהסכם - ורוב רובם של התיקים שמופנים לפני הקדם הראשון לגישור לא מסתיימים בהסכם - יש תרומה עצומה בכך שהזדמן לאותם צדדים לשבת אחד מול השני, עם גורם ניטרלי שלא מעורה בסכסוך, באווירה נינוחה, להשמיע ולשמוע. אז הם מגיעים לדיון הראשון ממקום אחר לגמרי[24]". במלים אחרות- גם אם לא הסתיים הגישור בהסכם, הרי שהצדדים עברו תהליך מסויים הכרוך בהכרה והעצמה- והדבר יכול בהחלט להביא לייעול הדיון בביהמ"ש שיתקיים מניה וביה לאחר שיתברר כי הגישור לא נסתיים בהסכם. ד"ר אורנה דויטש, קוראת באותו הכנס לבדוק ראשית כל ובטרם נפנה למסד גישור חובה- מדוע לא תפס הליך הגישור תאוצה בארץ. בסוף דבריה אומרת ד"ר דויטש: "אם אנחנו נהפוך את המערכת הזאת של גישור לחלק מהמערכת של בתי המשפט, אנחנו נמסד את הרעיון שאתה קודם כל מגיש תביעה. אתה מגיע לנקודה הקיצונית ביותר של הסכסוך. אחרי שאתה מגיש תביעה אתה פונה למגשר. זה כמובן "ייבש" את כל מי שמגשר מחוץ למערכת. זה כמובן יסגור את הדלת בפני כל ההבטחות החברתיות שיש לגישור להציע לחברה בישראל בכלל. זה יהפוך את המגשר לנחזה להיות חלק מהמערכת בעוד שהוא לא חלק מהמערכת". דברים כדרבנות! מעניין הדבר, שדווקא ד"ר דויטש, שבנוסף למומחיותה בדיסציפלינת הגישור היא מגדולי המומחים בארץ בדיני צרכנות (ומרצה באקדמיה בתחום זה)- אינה מתייחסת לניואנסים המיוחדים של יחסי קבלן ורוכש דירה על היבטיהם הצרכניים, באומרה את הדברים הללו: לכך אתייחס בפרק הבא, עת אציע מודל ראוי לדעתי ליישוב סכסוכים כאלה. [1] באשר למושג של "ידיעה שיפוטית"- הכוונה היא עניין המצוי בתחום הידיעה של השופט באופן שאין כל צורך בהבאת ראיות להוכחתו. ראה למשל: ע"א 136/92 ביניש-עדיאל - עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ פ"ד מז(5) 114, 125 שם נאמר: "בפסיקה נקבע כי: "שיעורו של השכר הראוי אינו בגדר ידיעה שיפוטית , ואין בית המשפט מוסמך לקובעו על-פי שיקול דעתו בלבד, בלי שקביעותיו תתבססנה על ראיות שהובאו בפניו" (ההדגשה שלי- ד.ד). אמירה זו יושמה במספר לא מבוטל של פסקי דין מאוחרים יותר- כגון: ע"א 1113/01 בוקסבאום מנחם והפנר שבתאי נ. אבידר משה [פדאו"ר (לא פורסם) 03 (4) 213] עמ' 7. ראה גם ת.א. (פ"ת) (השופט מקובר) 6575/01 פלח נ. עו"ד שילה סב (3) 800, 811. [2] Family Law Act 1996 sec. 29 [3] K. Mackie, Lawyers- A time to mediate- Lawyers should consider ADR as a route to peoblem solvng, not a soft option Law Society s Gazette LSG 92.17(18) (1995) 15, 17 הכותב הוא פרופסור למשפטים העומד בראש המרכז ליישוב סכסוכים. [4] C. Richards, ADR proffesional mediators take stock Family Law Journal 35(55) Jordan Publishing Limited 2005 page 2 [5] Ibid, ibid [7] ראה למשל את התנהלותו של השופט Blackburne בתיק שעניינו סכסוך שכירות בין הבעלים לבין שוכר (הבעלים של הגלרייה הנודעת "סאצ'י"- Shirayama Shokusan Co Ltd & Ors v Danovo Ltd (5 December 2003) ראה במאמר: J. Lang Commercial and Chancery: Sweet talk The Lawyer Centaur Communications Ltd (23.2.04) p. 7-8.. [9] Alternative Dispute Resolution Act 1998, Pub. L. No. 105-315, 112 Stat. 2993 (1998) ראה גם44 28 USCS [11] נלקח מהאינטרנט http://www.sulcha.co.il/Content/ArticleMain.asp?maamar_id=59 מאמרה של דרורה גבע, מנהלת משותפת של מדור הסקרים באתר סולחה- שהוא פרשנות לסקר 3 של האצר בדבר גישור חובה במדינת ישראל. [14] Shepard, Philbric & Rabino Ground Rules for custody mediation and modification. 48 Albany Law Review 616 [16] ראה ה"ש 164 לעיל, שם ה"ש 99 בעמ' 90. [17] 4 Am Jur 2d Alternative Dispute Resolution.§ 53-54 |
אלטרנטיבות אפשריות ליישוב סכסוכים שלא באמצעות ליטיגציה בביהמ"ש – התאמתן למצב הנורמטיבי בארץ בכלל ולסכסוכי קבלן/רוכש דירה בפרט
0
בפרק זה אתייחס לגישות האלטרנטיביות ליישוב סכסוכים המקובלות בארץ, שניתנות לכאורה ליישום בסכסוכים בין קבלן לרוכש דירה, תוך בחינת התאמת האלטרנטיבות הללו לסכסוך שכזה. 1. פסיקה על דרך הפשרה לפי סעיף 79 א לחוק בתי המשפט[1]: כפי שראינו לעיל, מדובר בגישה קונטרוברסלית פרי יצירת המחוקק הישראלי. ביהמ"ש עשה ועודנו עושה שימוש רב בגישה זו- בפרט בסוגיות של נזיקין וביטוח ובלא מעט מקרים של סכסוכי קבלנים/רוכשי דירות[2]. השימוש האפשרי בגישה זאת בסכסוכים נשוא נייר זה בא כדי לקצר את משך ההתדיינות, ולצמצם את האפשרות להמשך ההתדיינות במסגרת של ערעור[3]. בכלל יש לזכור, אפשרויות הערעור על פסיקה בהליך כזה מצומצמות עד אפסיות כמעט[4]. שוב אזכיר, כי פס"ד בהליך כזה אינו חייב להיות מנומק, ודווקא בפרשת חסן נ. ל.א.ן[5] מצאה ערכאת הערעור להתערב בפס"ד שניתן על דרך הפשרה, מכיוון שהשופט קמא נימק אותו- ומכיוון שפירש דעתו ונימקה, הותיר פתח רחב לבחינת שיקול דעתו לערכאת הערעור מצאה כי שגה[6]. כפי שצויין לעיל[7], יש להדגיש פעם נוספת, כי בד"כ אין לשופט "ידע שיפוטי" בנושא הסכסוך, ועצם הפנייתו להליך זה- מייתר את עניין הבאת הראיות בפניו: השופט יחליט אפוא עפ"י שכלו הישר והאינטואיציות שלו. עם זאת, ניתן לצדדים לקבוע בהליך זה את גבולות הפשרה ולא להשאיר הכל לחסדיו של ביהמ"ש[8]. עם כל זאת יש לזכור, כי ההליך אינו מצוי בידי הצדדים כי אם בידי ביהמ"ש- וכידוע ברור לכל כיצד נכנסים בעלי הדין אל בין כותלי ביהמ"ש- אך לגמרי לא ברור כיצד יצאו ממנו. השופט הדן בהליך אינו מחפש פתרונות "מגדילי עוגה" ואין בהליך כזה משום הבטחה לפתרון של win-win. 2. בוררות: בהליך זה לא חלים בהכרח סדרי הדין ודיני הראיות, הצדדים בוחרים להם בורר שייתכן ויש לו מומחיות בתחום הסכסוך- ויכולים הם לחייבו לנמק את פסיקתו. הרבותא בהליך הבוררות היא אפשרות חלופית לליטיגאציה, היכולה להביא להליך מהיר ויעיל יותר, תוך מתן אפשרות להגיע במסגרתו לתוצאה צודקת בלא כפיפות לסדרי הדין ודיני הראיות[10]. הבוררות מיטיבה עם המתדיינים במובן זה, שהיא מאפשרת להם לתרום מצדם תרומה ממשית לעיצוב תכניה של מסגרת ההכרעה במחלוקות העלולות להיווצר ביניהם[11]. עם זאת, ההליך מופקע למעשה מידי הצדדים- וצד שלישי (שאמנם מונה בד"כ בין הצדדים) מכריע בסכסוך על פי שקול דעתו ועל פי אמות מידה שקבעו הצדדים בהסכם הבוררות (תחולת הדין המהותי למשל). שוב מתבצע כאן למעשה צדק מחלק: ההכרעה של הבורר מתייחסת לעוגה בגודל נתון. אין הוא מציע פתרונות "מגדילי עוגה"- ואין בהליך זה משום אפשרות להבטיח תוצאה של win-win. 3. בית משפט מרובה דלתות- או מנ"ת: בפני המנ"ת עומדות כל האלטרנטיבות לדיון בסכסוך המובא אל בין כותלי בית המשפט והוא מפנה אותו לדיון בפני הפורום הראוי על פי הקריטריונים הקבועים בתקנה 3[12]. המנ"ת מופעל בידי מזכיר משפטי[13]. לא בהכרח מצוי המזכיר המשפטי ובקיא במטרייה המסובכת של יחסי קבלן ורוכש דירה- כך שבהחלט תיתכן טעות בקביעת הפורום הראוי לדיון. כפי שאראה בהמשך הדברים, נראה לי שמהלך הדיון בסכסוך כזה דורש יותר מפורום אינהרנטי אחד. 4. גישור: בסעיף 1.1.2 בפרק ד' לעיל הוצג דיון רחב על הגישור ומהותו. רוח הדברים העוברת כחוט השני בנייר זה מכוונת אותנו מניה וביה אל עבר הגישור כפורום ראוי ליישוב הסכסוכים נשוא נייר זה. עם זאת יש לזכור, כי הגישור הוא הליך וולונטארי- שבו יכול כל צד לפרוש ממנו אם יחפוץ בכך[14]. כפי שהוסבר לעיל- הגישור הוא הליך שהקונסטיטוציה שלו נקבעת על ידי הצדדים לו- כפי שגם זהותו של המגשר נקבעת על ידם[15]. לעתים מבוצע גישור בשניים[16]- דבר היכול לטמון בחובו יתרונות לא מעטים, בהיות הגישור הילך אינטרדיסציפלינרי. יכול להיות שימונו מגשרים שהאחד משפטן והשני בעל מקצוע בתחום הבנייה (כגון מהנדס, אדריכל וכיו"ב). באשר השיח של הגישור הוא שיח של אינטרסים ולא שיח של עמדות- להבדיל מההיבטים האחרים של יישוב סכסוכים שנסקרו לעיל, הרי שההליך מאפשר במהותו בין היתר ביצוע סיעור מוחות על ידי שני הצדדים יחדיו על מנת לנסות ולגבש פתרונות "מגדילי עוגה" היכולים להביא לתוצאה של win-win. המגשר מנסה להביא את הצדדים להתגברות על פערי האינפורמציה שביניהם, וכן להקהות את תחושות חוסר האמון שביניהם כדי לאפשר זאת. הליך הגישור מאפשר לצדדים להיפתח בפני המגשר ולחשוף בפניו את האינטרסים שלהם ואת מאווייהם ולו גם הכמוסים מהסיבות הר"מ (רשימה בלתי סגורה כמובן): א. חובותיו של המגשר[17] וביניהם: i. לנהוג בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים ii. להימנע ממצב של ניגוד עניינים iii. איסור שימוש במידע שהגיע אליו במהלך הגישור אא"כ יכול היה להגיע למידע אחרת במאמץ סביר ללא קשר לגישור iv. איסור מסירת מידע למי שאינו קשור להליך הגישור v. איסור למסור מידע שמסר לו אחד הצדדים- אם נתבקש על ידו לשמרו בסוד ולא להעבירו לצד אחר. ב. חסיון ההליך[18]: i. חוסר יכולת להשתמש במה שהוצג במהלכו בכל הליך משפטי. ii. איסור להועיד את המגשר בהליך משפטי בין הצדדים לגישור. ג. המגשר אינו מוסמך להכריע או ליתן הכרעה המחייבת את הצדדים בנושאים שבסכסוך[19]. כאשר דנים אנו בסכסוך בין קבלן ורוכש דירה- הרי שדנים אנו בסכסוך בין שני צדדים ששומה עליהם לקיים ביניהם מערכת יחסים ארוכת טווח, הנגזרת מאחריות הקבלן כלפי רוכש הדירה עפ"י "תיקון התש"ן". לון פולר ראה כבר בשעתו בגישור אמצעי נאות, המביא את הצדדים (בייחוד אלה שיחסיהם ארוכי טווח הם- ד.ד.) לקבל על עצמם מערכת יחסים של כבוד הדדי, אמון והבנה שתאפשר להם להפגיש אינטרסים משותפים מבלי להזדקק למרשם פורמאלי ( של הדין- ד.ד.) הבא מראש להסדיר את היחסים ביניהם[20]. הנה כי כן, הליך הגישור מהווה אלטרנטיבה ראוייה בעלת פוטנציאל לענות על שאלת המחקר של עבודתי זאת ולהציע פתרון של win-win. אך הצעה לחוד ופתרון לחוד. בניגוד לכל הגישות התחרותיות ליישוב סכסוכים, הצלחתו של הגישור אינה נמדדת בהכרח בסיומו של ההליך בהסכם: לעתים, לא מסתיים ההליך בהסכם, אך יש בו כדי להעביר את המשתתפים בו טרנספורמציה מתוך הכרה והעצמה[21]. אמנם לא הסתייע הסכם בין הצדדים, אך הם עברו תהליך הטומן בחובו טרנספורמציה כזאת- והתמודדות הצדדים עם הסוגייה בהמשך, באה ממקום אחר: גם הנרטיב של הצדדים בתארם את הסוגיה שבמחלוקת- יש וישתנה[22]. הדבר מביא אותנו אפוא למסקנה- כי הטיפול בסכסוך, יכול אמנם לבוא אל סיומו בהליך הגישור עם ההגעה להסכם- אך לא בהכרח. אם אין הוא מסתיים בהסכם ומבחינה זו לא צלח- הרי שיש המשך טיפול בסכסוך, אותו יש לקחת בחשבון כאשר מציעים אנו מודל ראוי ליישוב סכסוכים בין קבלן ורוכש דירה. 5. גישות נוספות על קצה המזלג: האמור לעיל מביא אותנו כמובן לבחינתן של שיטות משלבות. על פניו עולה אל פני השטח שיטת ה"גישבור"- המתווה לכאורה פתרון ראוי: הצדדים נכנסים להליך של גישור, שהיה אם ייכשל- ישמש המגשר כבורר בין הצדדים. על חסרונה העיקרי של השיטה עמדתי בדיון בה [23]- שהרי לא ייתכן גילוי לב מוחלט של הצדדים כלפי מגשר שייתכן וימצא עצמו בורר[24]. אל פני השטח עולה גם השיטה ההפכית- היא ה"בוררות-גישור": קשה להתעלם מהרגשת הבטן שיש בשיטה זאת מרכיב כזה או אחר של הימור. במקרה כזה תוהה הכותב- מה הועילו ההעצמה, ההכרה ושינוי הנרטיב, כאשר פסק הבורר כבר כתוב בעת שהצדדים עברו את הטרנספורמציה באמצעות הליך הגישור אך לא הגיעו להסכם. יש כאן איזשהו anti-climax. כדאי אולי לציין גם אלטרנטיבה נוספת המקובלת בדין הישראלי-והיא ההערכה הניטרלית מוקדמת של סיכויי בעלי הדין בתובענה[25]: במסגרת ההליך המשפטי מעביר המנ"ת את ההליך לגורם שהוא בדרך כלל שופט בדימוס, המבצע יחד עם הצדדים תהליך של הערכה מוקדמת של ראיותיהם. הערכה כזאת מביאה את הצדדים בעליל לראייה מפוכחת יותר של סיכוייהם בתביעה ומנטרלת את המרכיבים המיותרים בה- תוך כדי ייעול ההליך הדיוני העיקרי בביהמ"ש. ייתכן שיש בדבר כדי להביא את הצדדים למידה גדולה יותר של השלמה עם פסה"ד שיתקבל סופו של דבר- אך בכל זאת לא מדובר כאן בסיכוי למצער להגיע לפתרון מגדיל עוגה של win-win: כנראה גם זה אינו המודל האולטימטיבי אותו אנו מחפשים כדי לענות על שאלת המחקר. [2] בן-נון וגבריאלי ה"ש 100 לעיל, עמ' 259. תשומת לב לה"ש 15 שם המפנה בין היתר לת"א (ב"ש) 989/94 נחמיאס נ. שכון ופתוח לישראל ולת"א (ת"א) 1430/97 אמיר בניה ופתוח נ. מזרחי. כן ראה ע"א (חיפה) 4422/98 חסן נ. ל.א.ן חב' לבניין ופיתוח בע"מ פסמ"ח כו(10) 799. כן ראה למשל ת"א (חיפה) 829/95 עזבון המנוח פנחס לוי ז"ל נ. הועדה המקומית לתכנון ובנייה [פדאו"ר (לא פורסם) 01 (3) 161]. בת"א (חיפה) (השופט חרסונסקי) 7928/94 בראל ואח' נ. אלמוג ב.ז. בנייה והשקעות בע"מ ואח' (נלקח מאתר פסק דין) הביע סגן הנשיא חרסונסקי בפסיקתו את אי שביעות רצונו מסירוב הצדדים לפסיקה על דרך הפשרה- דבר שהביא להארכת ההליך המשפטי: פסה"ד ניתן בספטמבר 2001 בעוד שההליך החל בשנת 1994! [4] שם, 266-270. ראה רשימה לא סגורה של המקרים בהם יתערב ביהמ"ש בפסיקה בהליך כזה שם, עמ' 268. כן ראה ה"ש 127 לעיל. [9] סעיף 38 לחוק הבוררות מאפשר למעשה ערעור ברשות בלבד: ראה גם ע"א 4886/00 ראובן גרוס נ. אהרון קידר [פדאו"ר (לא פורסם) 03 (4) 845] –סעיף 7 לפסיקת השופטת פרוקצ'יה. [10] כעולה מדברי יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט בדיון על הקריאה השנייה והשלישית בכנסת של חוק הבוררות דברי הכנסת 52 עמ' 2961. [20] L. Fuller Mediation- Its Forms and Functions 44 Southern California Law Review (1970-1971) 305, 326 לא בכדי מתייחס פולר בהמשך מאמרו זה לסכסוכי נישואין וגירושין כדגם הראוי לגישור. כבר בפרק ב' לעיל ציינתי כי מבחינת אורך הזמן- מהווים פעמים רבות יחסי קבלן ורוכש דירה מעין "חתונה קתולית". הגישור הוא בהחלט כלי ראוי ליישוב סכסוכים במערכות יחסים ארוכות טווח גם לפי פולר. [24] זה אולי המקום לציין, כי תקנה 5(ח) לתקנות הגישור- ה"ש 115 לעיל מכירה במצב, בו יקבל המגשר סמכויות של בורר במקרה ולא יגיעו הצדדים להסכם. ההסדר הנורמטיבי לקיומו של "גישבור" מוסדר כאן. |
המצב המצוי: רכישתה של דירה חדשה היא משאת נפשם של רבים וטובים מאזרחי המדינה ותושביה. למרות המצב הכלכלי המורכב בו מצוייה מדינת ישראל והמיתון המתמשך בה כבר מעל עשר שנים- תפיסת המגורים הפופולרית ביותר בישראל היא עדיין הדירה בבעלות. בארצות רבות באירופה ובאמריקה (בעיקר בדרומה), מקובלת תפיסת הדיור בשכירות: רוב משקי הבית שם מתגוררים בשכירות ארוכת טווח. המציאות בארץ אינה מלמדת על אפשרויות רבות להשכיר דירה ביציבות ולטווח ארוך: אמנם בשנותיה הראשונות של המדינה היה מקובל ההילך של "דמי מפתח"- שהוא אספקט של חכירה לדורות, שהוסדר בין השאר בחוק הגנת הדייר- [1] אך תפיסת מגורים זו הולכת ונעלמת בנוף הישראלי. רוב בעלי הנכסים להשכרה שואפים שלא להיכלל במסגרת חוק הגנת הדייר. אלה מהם שבדירותיהם מתגוררים עדיין "דיירים מוגנים" כמשמעותם בחוק הגנת הדייר- שואפים להגיע לסיומו של ההסדר ולצאת מתחולת החוק. בשל המצב הכלכלי במדינה ומצוקתם של משפחות חסרי דיור יציב (ובעיקר זוגות צעירים יוצאי צבא)- ובהמשך בשל המיתון המתמשך והיווצרותו של מלאי דירות בידי הקבלנים, ניסה המחוקק לעודד את המגורים בשכירות באמצעות חקיקתו ותיקונו של הפרק השביעי לחוק עידוד השקעות הון (עידוד בנייה להשכרה למגורים)[2]. הנסיון לא עלה יפה- ומעטים הם הפרוייקטים המאשרים בהתאם לחוק זה. הישראלי ממשיך לדבוק בתפיסת הדיור בבעלות- כאשר פסגת מאווייו היא דירה מודרנית "יד ראשונה". מאוויים אלה לא יסופקו במציאות הישראלית, בלתי אם יתקשר הרוכש בעסקה לרכישתה של דירה כזאת מקבלן בדרך כלל. מציאות זאת הופכת אפוא את נושא היחסים שבין קבלן ורוכש דירה בישראל, לעניין חברתי ייחודי- הדורש התייחסות מעמיקה. ראשיתם של היחסים בין הקבלן לרוכש הדירה היא במו"מ על רכישת הדירה, משם עוברת הדרך להסדרה הפורמאלית של יחסים אלה בחוזה המכר של הדירה על נספחיו- כפי שתואר הדבר בהרחבה בפרקים ב' ו-ג' לעיל. הן בשל הדרישות המנדטוריות שבחוק, הן בשל המצב המשפטי המסובך המאפיין במקרים רבים את הבעלות במקרקעין- על גביהם נבנה הבניין שבו הדירה נשוא העסקה בין השניים, הן בשל מצבים תכנוניים מסובכים[3] והן בשל נסיונות הצדדים (ובעיקר הקבלן, ברוב המקרים) להתגבר על כשלים אפשריים כפי שתוארו בפרק ב' לעיל- מסובכים וארוכים הם חוזי המכר של דירות: סיכוייו של רוכש דירה הדיוט להתמצא בנבכיהם ללא עזרה מקצועית טובה- קלושים הם ביותר. באם נרכשה הדירה "על הנייר", הרי שבהמשך הדרך מלווה רוכש הדירה את תהליך הבנייה, תוך שהוא מזמין שינויים משינויים שונים (ואז נערכים "הסכמי זוטא" בינו לבין הקבלן). לעתים מתפתחים כבר בשלבים אלה ניצנים של מחלוקת בינו לבין הקבלן, המלווים בהתכתבות ברמה כזאת או אחרת של פורמליות. בהמשך הדרך, מגיעה עת סיום הבנייה והחזקה בדירה נמסרת לרוכש, אגב מסירת חוברת הוראות התחזוקה של הדירה[4], כתיבתו וחתימתו של "פרוטוקול מסירה"- בו מציין הרוכש ליקויים ואי התאמות גלויים, אותם הוא רואה- ונציג הקבלן מתחייב לתקנם "תוך זמן סביר", כמשתמע ד"כ בחוזה המכר שבין הצדדים. במשך הזמן מתגלים תקלות וליקויים שונים ומשונים, בין אם קלים ובין אם בעייתיים יותר. יש בקיומם משום "אי התאמה" כמשמעותה בחוק המכר (דירות). חוזה המכר שנחתם בין הצדדים, מסדיר ברובם של המקרים את הטיפול באירועים אלה: עם זאת, מפרשים הצדדים את התניות הרלוונטיות שבחוזה המכר בפרשנויות שונות שחלקן "יצירתיות": רוב החוזים מכילים תנייה בדבר "תיקונים שנתיים", שמקורה טרם כניסתו לתוקף של תיקון התש"ן. עיקרי התנייה הם שלקראת תום שנת המגורים הראשונה, יבוצע בדק של הדירה בו יצויינו הליקויים והקבלן יתקנן במרוכז. לא מעט קבלנים מפרשים תנייה כזאת כאילו מתגברת היא על הוראות "תיקון ה'תש"ן", ומקווים שאין רוכשי הדירות מודעים לעובדה שאין בכוח תנייה כזאת לעשות כן- שכן החוק הוא קוגנטי. פעמים רבות נוקטים חוזי המכר הללו לשון מעורפלת, כאשר קובעים הם מועדי תיקון (כגון "זמן סביר" או "בסמוך להודעת הקונה..." וכיו"ב): הפרשנויות השונות ללשון זאת מביאות בין היתר למחלוקות בין הצדדים, הנכנסות למודל הקריירה של הסכסוך שתואר בפרק ב' לעיל. סכסוכים כאלה מלווים מטבע הדברים בתחושות קשות של מרירות ותסכול. פניות רוכש הדירה לקבלן לתקן ליקויים ואי התאמות נתקלות במקרים רבים בהתייחסות חמקנית, או ב"לך ושוב" מצד הקבלן או המנגנון שלו. במקרים רבים מתחילה מלחמת התשה בין הצדדים, שהפועל היוצא שלה הוא או ויתור של מי מהצדדים (-ובהחלט כן: לפעמים גם הקבלן מוותר, כדי שלא להיכנס למסכת עגומה של התדיינויות בפורומים משפטיים העויינים פעמים רבות את עניינו), או כניסה להתדיינות בפורום משפטי. הגעת תיק כזה לביהמ"ש יכול להביא- או להסדר פשרה די מהיר מתוך מורא שמטיל השופט הדן בעניין שיפסוק נגד המתנגד לפשרה כזאת או אחרת, או פסיקה בהתאם לסעיף 79א' לחוק בתי המשפט[5] (שבד"כ מותיר טעם לא טוב בפיהם של שני הצדדים- שכ"א מהם דבק בצדקת ה"קייס" שלו), או שהוא נמשך זמן ארוך (במקרים רבים אף למשך שנים)- תוך ביטול זמן לא מבוטל והשקעת משאבי כסף וזמן רבים בידי הצדדים. כשמתפתח הסכסוך לכוון זה- הרי שהפרקטיקה מביאה לתוצאה התואמת את משנתו של רונלד דבורקין, הגורס כי ישנה תשובה נכונה אחת ויחידה לסכסוך- במשפט[6]. כפי שהראיתי בפרק ב' לעיל מהווה התשובה הנכונה האחת הזאת בד"כ משום פתרון של lose-lose לצדדים. כשלים פראקטיים בהתפתחות "הקריירה של הסכסוך"[7] בין קבלן ורוכש דירה: מאחר שמקובל עלינו להאמין כי חיים אנו בעולם המערבי המודרני, שבו קיימת מודעות צרכנית גבוהה, בו קיים שיח בלתי פוסק של זכויות (שביהמ"ש הוא זה ששומר עליהם למעננו בד"כ)- הרי שסביר יהיה להניח כי חוזה המכר הנערך בין קבלן לרוכש דירה על כל הנספחים המצורפים אליו מכוח הרגולאציה של המחוקק- ימנעו סכסוכים כאלה, או למצער יצמצמו אותם למינימום. נשאלת אפוא השאלה- מדוע לא יכלול חוזה המכר תניות מוסכמות ליישוב סכסוכים?- התשובה לשאלה זו מלווה בהופעתם של הכשלים הבאים: א. בשל חששות הרוכש שתוארו בפרק ב' לעיל בהרחבה, אין לרוכש הדירה אמון רב בקבלן למרות: a. התקשרותו בעסקה עם הקבלן מתוך גמירות הדעת הנדרשת בדיני החוזים וההסכמה בין הצדדים על תנאי העסקה. b. ההגנות הרגולטוריות על זכויותיו של הקונה והבטחת השקעותיו כפי שתוארו בהרחבה בפרק ג' 4 לעיל. c. הרגולאציה של עבודות הבנייה- הן בתחום התכנון והבנייה, הן בתחום רישוי הקבלנים ועוד (כפי שתואר בהרחבה בפרק ג' לעיל). d. האמון הרב יחסית של האזרח במערכת המשפט הישראלית- כמגנה על זכויותיו. ב. הטיוטה הראשונית של החוזה בין הצדדים מנוסחת בידי היועצים המשפטיים של הקבלן: a. "מן המקובלות" הוא, שהקבלן מגן על עצמו בכל דבר ועניין: מטיל סייגים ככל שהוא יכול על התחייבויותיו ו"סוגר" את עצמו מכל פורענות ככל שהוא יכול. b. אם יוצע מנגנון יישוב סכסוכים אלטרנטיבי בטיוטת החוזה הזאת- יחשוש הרוכש שמא יש באפשרות יישוב סכסוכים זאת כדי לפגוע בזכויותיו- והוא יתנגד לה. הוא יעדיף בכל מקרה להטיל את יהבו על ביהמ"ש[8]. עורכי דין של רוכשי דירות יחששו ממידורם בענייני סכסוכים אפשריים בין רוכשי דירה לקבלנים ויעדיפו אפוא להמליץ ללקוחותיהם לברר את הסכסוכים בביהמ"ש. משנקבעה תניית יישוב הסכסוכים בחוזה שבין הצדדים כפנייה לבתי המשפט שלהם מוקנית הסמכות העניינית והמקומית לדיון- אין מנוס מעיון חוזר בפרק ב לעיל- בו מתואר יישום התיאוריה הסוציולוגית של התפתחות הקריירה של הסכסוך על סכסוכי קבלן ורוכש דירה[9] ושוב אין מקום להרחיב בעניין פעם נוספת. [2] חוק עידוד השקעות הון תשי"ט-1959 ס"ח תשי"ט 234 ותיקוניו - כאשר הנני מתייחס לעיקר לתיקוני תשנ"ב ותשס"ב [3] כמו הצורך בפעולות איחוד וחלוקה, הסדרתה של הפקעה לטובת הרשות המקומית, אישורים סופיים של אינסטנציות תכנוניות גבוהות- ושאר מרעין בישין. [6] ראה ה"ש 90 לעיל. דבורקין, יש לציין, ראה עוגה בעלת גודל מוגדר אותה מחלק בית המשפט בין הצדדים. הוא לא האמין באפשרות להגדיל את העוגה. [8] מבחינת הכותב- אין אילו דברים בעלמא: כמנכ"ל חברה העוסקת בבניה ובשיווק דירותיה- ניסה הוא כמה וכמה פעמים להציע תנייה אלטרנטיבית ליישוב סכסוכים- והצעתו נפלה על אזניים ערלות מצד רוכשי הדירות ובעיקר באי כוחם. |
1. תפיסות יישוב הסכסוכים המקובלות בארץ 1.1. ליטיגאציה ושפיטה: ועליה כמובן אין צורך להרחיב את הדיבור. היא מוסדרת בחוק יסוד: השפיטה[1], חוק בתי המשפט[2], בתקנות סדר הדין האזרחי[3] ועוד. 1.2. פסיקה על דרך הפשרה[4]: אנדרוגנוס מבית היוצר של המחוקק הישראלי, המצוי בסעיף 79 א' לחוק בתי המשפט- אחת משבע דרכי הפשרה המקובלות במשפט הישראלי[5]. פס"ד בהליך כזה נועד במקורו למקרים בהם נשוא המחלוקת הוא עניין שבשומה או שבהערכה, כמו גם למקרים בהם ישנה מחלוקת בסיסית בין בעלי הדין בשאלה של עובדה או חוק וסיכויי ההכרעה בסכסוך אינם ברורים[6]. הליך זה אינו מתיישב לחלוטין עם רעיון הפשרה, כפי שאינו מתיישב לחלוטין עם רעיון פסה"ד המנומק. הפירוש הלשוני של המילה פשרה היא "הסכם על ידי ויתורים מסויימים מבין רבים, מיצוע הדין" [7]. בפרשת אגיאפוליס[8] נקבעה משמעות אחרת למונח פשרה, בבוא השופט אילן להגדיר את סמכויות ביהמ"ש עפ"י סעיף 79א' לחוק בתי המשפט: השאלה המשפטית אליה נדרש השופט אילן הייתה: "האם עומדת בפני ערכאה שיפוטית הדנה 'בדרך של פשרה' האפשרות לפסוק גם לפי הדין המהותי, או שמא נשללת אפשרות זאת מניה וביה ובכל מקרה התוצאה צריכה להיות פשרה בין בעלי הדין?... האם בפס"ד על דרך הפשרה לא ייתכן שתתקבל התביעה כולה או שתדחה התביעה כולה?[9]"- על השאלה עונה השופט אילן[10], שאין לפסול פתרון צודק רק משום שהוא חופף את הדין המהותי... אין ביהמ"ש לו מסרו בעלי הדין את עניינם להכרעה על דרך הפשרה, פוסל פסיקה הנראית לו צודקת לפי העניין, רק משום שהיא נגועה בחסרון של חפיפה לדין המהותי. בן-נון וגבריאלי רואים בעמדתו זו של השופט אילן משום תשובה מרחיקת לכת שהנימוקים לה אינם בהכרח משכנעים[11]. יתרה מזאת: משום הספק בכוונת המחוקק להגיע לתוצאה אליה הגיע השופט אילן- ובשל היות ההלכה מפיו מחייבת- סבורים בן-נון וגבריאלי כי ראוי לעיין מחדש בשאלה זו.[12] יש לציין, כי האפשרות לערער על פס"ד שניתן בהליך כזה מצומצמת ביותר- וכמעט בלתי אפשרית[13]. 1.3. בוררות[14]: מוסדר בחוק הבוררות[15]. כפי שראינו לעיל, הבוררות היא ד"כ הליך וולונטארי, אלא שישנן דיסציפלינות שהכניסו את המושג של בוררות חובה- כמו בדיני העבודה וההסכמים הקיבוציים[16]. לאחרונה חוקק חוק הבוררות (תיקון מס' 2) התשס"ט-2008 שמיסד את הבוררות עם ערכאת הערעור כברירת מחדל- יחד עם חובת הנמקה של פסק הבורר. 1.4. מומחה מכריע: תפיסה לפיה מועבר סכסוך להכרעתו של מומחה לדבר. ההליך או שיהיה וולונטארי- ואזי הוא כלול מניה וביה במערכות של חוזים/הסכמים, או שאינו וולונטארי בנסיבות של צו בימ"ש או חקיקה ספיציפית[17]. 1.5. גישור[18]: הליך הגישור מוסדר בסעיף 79ג' ו-79 ד' לחוק בתי המשפט[19]. ההליך מיושם כיום במשפט האזרחי על שלוחותיו לרבות בתחום דיני העבודה ודיני המשפחה[20]. 1.6. מנ"ת[21]: רעיון ביהמ"ש מרובה הדלתות של פרופ' סנדר[22] קנה שביתה גם במדינת ישראל ומיושם במנ"ת היושב בכמה וכמה בתי משפט בארץ. [4] בדוני בנושא זה בעבודתי- הנני מתייחס בעיקר למאמר המאלף: ח' בן-נון ו-ע' גבריאלי "ייקוב הדין את הפשרה?- לביקורת סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984" הפרקליט מו (חוברת ב) 257 [16] ראה בפרק השלישי בחוק יישוב סכסוכי עבודה תשי"ז-1957 ס"ח 58, 86 ותיקונים לו. כן ראה למשל: מ' מירוני "בוררות חובה- שמונים שנות פולמוס (חלק ראשון) שנתון משפט העבודה א' (תש"ן) 119 וכן חלקו השני של אותו המאמר שנתון משפט העבודה ב' (תשנ"א) 127 [17] ראה למשל בסעיף 11 לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים) תשל"ב-1972 ק"ת תשל"ב 746, כן ראה בסעיף 198 לחוק התכנון והבנייה - ה"ש 17 לעיל. [19] הגם שהחוק משתמש בלשון "פישור". ראה גם ה"ש 69 לעיל עמ' 29-30. כן ראה גם תקנות בתי המשפט (גישור) תשנ"ג- 1993 ק"ת תשנ"ג 1042 ותיקונים להן וכן גם תקנות בתי המשפט (רשימת מגשרים) תשנ"ו-1996 ק"ת תשנ"ו 1325 ותיקונים להן. |
באשר ראינו כבר בםוסט על האסימטריה, כי הליטיגאציה המשפטית מהווה ברוב המקרים של סכסוכי קבלן ורוכש דירה פתרון של lose-lose, הגיעה העת לסקור דרכים אלטרנטיביות ליישוב סכסוכים המקובלות בעולם שאינן קשורות בליטיגאציה ביהמ"ש ובהמשך הדרך אבחן אותן כפי שאבחן וריאציות שלהן על מנת לאתר את המודל המתאים ביותר ליישוב סכסוכים אלה.1. תפיסות שונות של יישוב סכסוכים- כללי[1]:1.1. שיטות ראשוניות ליישוב סכסוכים:1.1.1. משא ומתן: זהו הליך וולונטארי פרטי, לא פורמאלי ולא מובנה בד"כ, בילטראלי, ללא מעורבות של צד שלישי- בו מציג כל צד את עמדתו ואת הביסוס לה, את טיעוניו ואת האינטרסים שלו. במידה וההליך מסתיים בהסכם המקובל על הצדדים- הרי שההסכם הוא בר אכיפה על פי דיני החוזים. פועל יוצא של וולונטאריות ההליך הוא שכל צד יכול להפסיק את המו"מ בכל עת. בדרך כלל מקובל להתייחס למו"מ התחרותי[2], בו קובע כל אחד מהצדדים נקודת יעד (=AL) גבוהה (=המחיר אותו הוא מבקש להשיג בתום המו"מ). מן העבר השני מגדיר לו כל צד את נקודת המינימום האפשרית מבחינתו במו"מ – היא "מחיר ההסתייגות" (RP)). גם לצד השני AL ו-RP משלו, כך שתחום ההסכמה בין שני הצדדים מצוי על הציר שבין מחירי ההסתייגות שלהם: זהו "תחום הפשרה" (או ZOPA בלע"ז). כאשר נכשל המו"מ נשאלת השאלה מהי האלטרנטיבה למו"מ: במקרה כזה- למי שיש את האלטרנטיבה הטובה יותר- יצליח יותר (BATNA = Best Alternative to Negotiable Agreement). הBATNA של כ"א מהצדדים מעניקה לו את הכוח להציג עמדה קשוחה במו"מ ולצאת ממנו- דבר היכול להביא את הצד השני להתגמש. כל אחד מהצדדים מנסה לנגוס כמה שיותר מה-ZOPA ולהגיע קרוב ככל האפשר לRP של הצד השני. פרופ' מנקל-מדואו מציגה במאמרה מודל של מו"מ מיישב סכסוכים, המבוסס על תיאוריה של צרכים[3]. יש כמובן למודל זה מגבלות בעולם התחרותי[4]. המלומדים לקס וסבניוס, מחלקים את הנושאים והנותנים ל"יוצרי ערך" ו"דורשי ערך" ומציגים את הדילמות העומדות בפני הנושאים ונותנים[5] בדומה ל"דילמת האסיר" הידועה מתורת המשחקים. הם מציעים לחפש פתרון שיגשר בין עמדות הצדדים, וקוראים להבנה טובה יותר של הצדדים ומניעיהם על מנת "לארוג" פתרונות שישביעו רצון כל צד מבלי לפגוע באחר. 1.1.2. גישור[6]: הליך וולונטארי פרטי בדומה למו"מ, בו הצדדים בוחרים להם צד שלישי (=מגשר), שתפקידו לאפשר (Facilitator) את ההליך הבילטראלי המתקיים בין הצדדים. המגשר אינו מכריע בין הצדדים ואין הוא פוסק בסכסוך. ההליך המתנהל בפניו אינו פורמאלי ד"כ. הצגת העובדות, הטיעונים, האינטרסים בו דומה למו"מ- אלא שההליך מונחה על ידי המגשר ד"כ. במידה וההליך מסתיים בהסכם המקובל על הצדדים- הרי שההסכם הוא בר אכיפה על פי דיני החוזים. המגשר עוזר לצדדים לנסח את ההסכם בצורה הטובה ביותר. תפיסות משפטיות רבות מאפשרות מתן תוקף של פסק דין להסכם שהושג בגישור. תפיסת הגישור ככלל, הייתה תוצאה של פעילות תנועת ה- ADR [7] ששאפה לייעל את הליכי יישוב הסכסוכים- תוך הקטנת עלויות הדיון והוצאות הצדדים, מניעת אבדן מיותר של זמן, שיפור שביעות הרצון של הציבור מהמערכת המשפטית, עידוד קבלת תוצאות המתאימות לצורכי הצדדים ועוד. הגישור הוא תפיסה אינטרדיסציפלינרית כוללת של יישוב סכסוכים, המבוססת על עשרה עקרונות יסוד[8], שהתפתחה לאורך הזמן באמצעות מודלים שונים שהעיקריים שבהם יתוארו להלן בקצרה: 1.1.2.1. המודל המדעי[9]: זהו מודל המוצג ע"י ד"ר מיכל אלברשטיין, שהחל למעשה בשנות ה-50, המבוסס על תורת המשחקים (הסכסוך הוא מעין משחק, בו מחפשים הצדדים דרך לנצח בו). נקודת המוצא שלו היא שסכסוך הוא א-נורמלי, הנובע מכשלים במו"מ[10] שנגרמו בעטיין של גישות הצדדים לסכסוך- שיצרו אותו. המודל שואף אפוא לאיתור אסטרטגיה אופטימאלית שתביא לניצחון בסכסוך. מודל זה רואה בגישור מעין טכנוקרטיה, אמנות. המגשר מוצג בתפיסה זאת כקוסם- כזה שיש לו כללים אותם הוא מיישם על הסכסוך. במגשר המביט על הצדדים מלמעלה, טמונה היכולת לזהות את הכשלים בסכסוך ולהתגבר עליהם באופן שיביא לפתרונו של הסכסוך. הוא מחפש מציאות ביניים בין הכשלים של הצדדים, ויוצר "מרחב בין-סובייקטיבי": הוא מנסה לעזור לצדדים להגיע ליישוב הסכסוך במסגרת הכשלים ההדדיים שלהם. המודל מניח שבני האדם הם מוטים וסובייקטיביים. אין הוא שואף לאובייקטיביות, צדק או חלוקה. החסר הרציני של מודל זה הוא שהוא נותר תיאורטי. אין למגשר כל יומרה לשנות את המציאות או להגיע לאידיאל של היעדר קונפליקט: הקונפליקט הוא חלק מהמציאות ומגשר מציע דרכים לפתרון. במודל זה אין מקום לערכים: יש בו לגיטימיות מלאה להיותו של כל צד תחרותי ולוחמני. אם מעונינים הצדדים בהסלמה- יתבונן בהם המגשר בצער פסיבי... 1.1.2.2. המודל הפרגמאטי: זהו מודל משלב (=דוגל בפתרון בעיות משותף), המהווה אלטרנטיבה למו"מ התחרותי. מודל זה בא מבית היוצר של פישר ויורי[11], שהתפתח בתחילת שנות ה-80. מודל זה יוצר חשיבה חדשה של התערבות במציאות ויצירת אוירה שיתופית במו"מ- שבלעדיה לא ייתכן יישוב פרקטי של סכסוכים. המודל מציע קיומו של מו"מ על המו"מ[12] כפרוייקט משותף של הצדדים. הוא משקף ויתור על תחרותיות וכניסה לחשיבה משותפת: חשיבה בונה תוך איזון האינטרסים הבילטראליים. האינטרסים הם הצרכים, המשאלות, הדאגות והפחדים של כ"א מהצדדים[13]. האינטרסים הם המניעים השקטים הניצבים מאחורי הערבוביה של העמדות[14]. מודל זה דורש להתמקד אפוא באינטרסים ולא בעמדות[15] על מנת להביא באופן פרגמטי ליישוב הסכסוך. דווקא השוני בין האינטרסים הוא זה המאפשר הגעה להסכם לעתים קרובות לדעתם של יורי ופישר[16]. המודל מחייב חשיבה יצירתית ורחבה מצד הצדדים (ועל המגשר לכוון אותם לכך). לחשיבה היצירתית שני מכשולים: ביקורת בטרם עת וסגירה בטרם עת[17]: חיפוש התשובה הטובה ביותר מהרגע הראשון ללא פתיחת האופקים לאופציות נוספות- עלולה להכשיל את התהליך. 1.1.2.3. המודל הטרנספורמטיבי: מודל שנולד בבית מדרשם של המלומדים בוש ופולגר[18] בשנות ה-80 וה-90. מודל זה אינו רואה בסכסוך משום בעיה[19]. הוא מעלה על נס הוגים מוסריים כקרול גיליגן, הגורסים שהתפתחות מוסרית כרוכה באינטגרציה של אוטונומיה אינדיבידואלית ודאגה לזולת: בבסיס המודל עומדת תפיסה מוסרית של Ethics of Care. נקודת המבט של מודל זה רואה סכסוכים כהזדמנות לפיתוח ותרגול של מיומנויות אלה לקראת התפתחות מוסרית מלאה[20]. המטרה המרכזית של הליך הגישור לפי מודל זה הוא לגרום לצדדים טרנספורמציה בשני מימדים של גדילה המביאים לבשלות מוסרית: העצמה[21]- שהיא חפה מכל קשר לתוצאה כזאת או אחרת של תהליך הגישור, והכרה[22]- שהיא אינה כזאת אא"כ חווה אותה החווה באופן עצמאי ונטול לחצים. המגשר רואה בסכסוך כר נרחב של הזדמנויות להכרה והעצמה, והוא מתרכז במתן עזרה לצדדים לנצל ככל הניתן את היתרונות שבהזדמנויות אלה. המודל מגדיר את הצלחת ההליך באופן שונה[23]: גם אם הגישור לא נסתיים בהסכם- עצם חווית ההעצמה וההכרה מהווים הצלחה בת קיימא. הצדדים לתהליך כזה חייבים להיות מסוגלים לעבור טרנספורמציה: בלעדי היכולת הזאת- אין הליך הגישור הטרנספורמטיבי מתאים להם מלכתחילה. 1.1.2.4. המודל הפרשני: מודל מודרני מבית היוצר של המלומד ג'ונתן שיילור[24]. זהו מודל מתחום התקשורת הרואה בגישור פעולה שיחנית. זהו הקוטב המנוגד למודל המדעי. מודל זה מתבסס על תפיסתו הפילוסופית של ויטגנשטיין: הוא מתייחס את השפה כמדיום עיקרי בו מתרחשות כל הפעילויות האנושיות. האדם מתקיים לא בתוך מציאות כי אם בתוך שפה. הגישור על פי מודל זה הוא התערבות במשחקי הלשון בהם משתמשים הצדדים כאשר הם מספרים את סיפורם- שבתוכם הם פועלים. המגשר במודל זה מנסה להתוות מפגש מוצלח של כל האלמנטים השיחניים העומדים לפניו- כאשר הצדדים אינם מהווים יותר את מוקד הדיון שלו. הוא בא לשנות את השיח, את הנרטיב, תוך ארגון מחדש של המשמעות, תוך שהוא מפרק סיפור גדול למספר סיפורים קטנים. המגשר יכול ליצור סיפור חדש (מבלי שיהיה בך "סיפור של דיכוי" כמתואר אצל בוש ופולגר), ש"תופר" מחדש את הסתירות הקטנות והסיפורים הקטנים המובאים בידי הצדדים אל שולחן הגישור. במודל זה, אין הצדדים באים בפני המגשר כדי לפתור סכסוך- אלא כדי לקבל פרשנות שונה לדברים. מערך של סיפורים וצורות חיים שלא בהכרח מתארגן לפי החלוקה בין הצדדים הוא זה המובא לגישור. השיקוף, שהוא כידוע חלק חשוב בהליך הגישור, מהווה יישום של המודל הפרשני. הביקורת על ה-ADR: חשוב לציין, כי הביקורת על תפיסות הADR בכלל והגישור בפרט, היו בעבר כבדות משקל (הגם שהיום קנה לו הרעיון שביתה בתרבות המשפטית המערבית). כדי שלא להתפרש בעבודתי יתר על המידה אלי מחוזות רחוקים מדי, אתייחס רק לביקורתו של אוון פיס[25] – המקובל כמבקר המרכזי של ה-ADR: דגם המשפט של פיס מוכתב מלמעלה. תפקידו להצעיד את החברה קדימה ולהיות שותף למחוקק: "השפיטה נוסח אמריקה אינה בבואה של היותנו "ששים אלי קרב": יותר מכך- היא מבטאת תרומה ליצירתיות שלנו ואולי אף יותר- למחוייבות שלנו[26] (התרגום שלי-ד.ד.). המשפט עפ"י פיס אינו אמור ליישב סכסוכים. הוא משתמש בדימוי "הריבון הולך בארץ ואומר את החוק"[27]. הוא מביא לראייה את פסה"ד האמריקאי הידוע בעניין בראון[28], ששינה את פני החברה האמריקאית ויצר סטרוקטורה חינוכית חדשה. הוא מתנגד לפתרון סכסוכים מחוץ לכותלי ביהמ"ש- ומעלה במאמרו על נס את העובדה כי כפיית הסדר על מתדיינים שאינם שווים כרוך בהכרח בעיוות גדול, שכן יכולת הניתוח והניבוי שלתוצאות ההליך המשפטי של שני צדדים כאלה אינן סימטריות כמובן- ונותנות עדיפות לצד החזק/ העשיר יותר. לדעתו מקבלים הפונים לגישור פחות ממה שמגיע להם ולכן על השופט להכריע בסכסוך- גם במחיר הצפת בתי המשפט (הארגומנט הראשוני להקמת הADR ע"י פרופ' סנדר- ד.ד.). תפיסתו של פיס היא אפוא תפיסה אליטיסטית הגורסת שכל פשרה פוגעת בצדק[29]. 1.1.3. בוררות: הליך פרטי - וולונטארי[30], בו בוחרים הצדדים צד שלישי שיכריע בסכסוך שביניהם (=בורר). יש בו פורמאליות (הקונסטיטוציה של ההליך נקבעת בהסכם בין הצדדים) שהיא פחותה מזו הנהוגה בבתי המשפט. בדרך כלל נהוג לוותר בהליך הבוררות על כללים של סדרי דין. בהליך זה ניתנת לכל צד ההזדמנות להציג את טיעוניו וראיותיו. ישנן מספר וריאציות מקובלות להליך הבוררות: 1.1.3.1. בוררות חלקית על פי חוזה: הצדדים מבקשים להגביל את סמכויותיו של הבורר לתחומים בהם אמור הוא להכריע- וזאת על מנת לצמצם את הסיכונים שבהליך ההכרעתי. 1.1.3.2. בוררות חובה מייעצת: הליך מקובל בשיטת המשפט האמריקאית. הצדדים מחוייבים בדין לגשת לבורר שייעץ. אין הם חייבים לקבל את העצה- אך חייבים הם לעבור את התהליך. במידה והצדדים לא הודיעו לא קיבלו את העצה- יש לה תוקף מחייב כזה של פס"ד. הרציונל כאן דומה לזה של גישור חובה- כפי שנראה בפרקים ז' ו-ח' להלן. 1.1.3.3. בוררות עפ"י הצעות סופיות: כל צד כותב את הצעתו הסופית ליישוב הסכסוך והבורר מכריע איזו הצעה תתקבל. תוצאת ההליך היא אחת משתיים: · הכרעה מנומקת של הבורר: הכרעתו של הבורר היא ברוב המקרים סופית. היא ניתנת לערעור על בסיס מוגבל ביותר (בד"כ רק סיבה משפטית כבדת משקל יכולה להביא לביטולו של פסק בוררות). בארץ השתנה לאחרונה מצב זה לכשמסדה התפיסה של בוררות עם ערכאת ערעור המחייבת בין היתר הנמקה של פסק הבוררות. · פשרה ללא חוו"ד של הבורר תוצאת ההליך ברת אכיפה מטבע הדברים. בשיטות משפט מערביות מקובלות ניתן לתת לפסק הבורר תוקף של פס"ד. 1.1.4. ליטיגאציה בביהמ"ש- שפיטה: הליך ציבורי שאינו וולונטארי. בו מכריע צד שלישי נייטרלי שלא מונה בידי הצדדים (=שופט), שאין לו בהכרח מומחיות בנושא הסכסוך. זהו הליך פורמאלי המובנה בדין, הכרוך בכללי פרוצדורה נוקשים. בהליך זה ניתנת לכל צד להביא בפני ביהמ"ש את טיעוניו וראיותיו על פי אותם כללי פרוצדורה נוקשים. תוצאת ההליך היא פסק דין מנומק המחייב (תוך שהוא נתון לערעור בפני ערכאה משפטית גבוהה יותר). 1.2. שיטות משולבות ליישוב סכסוכים[31]: 1.2.1. גישור- בוררות (Med-Arb) או "גישבור"[32]: זהו הליך המתאים לצדדים חפצי יעילות. באם נכשל הליך הגישור (מהבחינה שאין הוא מסתיים בהסכם)- הופך המגשר לשמש כבורר שפסיקתו מכרעת. יש בהליך זה בעייתיות אינהרנטית, שכן סביר להניח שהצדדים לא ישישו להיות גלויי לב לחלוטין על מגשר העלול להפוך בסוף היום לאינסטנציה מכריעה בסכסוך. יש חשש מניצול לרעה. 1.2.2. בוררות-גישור (Arb Med): באופן הפוך מההליך המתואר בסעיף 1.2.1 לעיל, מתחיל ההליך בבוררות- שלב המסתיים בכך שהבורר מכניס את פסק הבורר למעטפה חתומה. בשלב זה מתחיל הליך הגישור, בו יכולים הצדדים לפתוח לחלוטין את סגור ליבם- ובכך להתגבר על בעייתיות ההליך שבסעיף 1.2.1 לעיל. אם הוא מסתיים בהסכם- זהו סופו. אם לא- פותחים את המעטפה החתומה ופסק הבורר שבה הוא המחייב את הצדדים. 1.3. בית המשפט מרובה הדלתות: פרופ' פראנק סנדר השתתף בועידת פאונד בשנת 1976- שדנה בבעיית העומס בבתי המשפט האמריקאיים. רעיונות של גישור בפרט ושל יישוב סכסוכים באופן פרטי בכלל עלו בועידה ככאלה ששווה לאמצם. פרופ' סנדר העלה את הרעיון שלו המדבר בהתאמת הפורום לבעיה[33]. היישום שלו הוא ב- Multi-Door Courthouse, ביהמ"ש מרובה הדלתות- היינו: בביהמ"ש יושב פקיד היודע לנתב כל מקרה המובא בפניו לדיון בפני הגורם המתאים והראוי לדון בו- מי לשפיטה, מי לגישור וכיו"ב. אוון פיס מתנגד גם לשיטה זאת[34], מאחר שממילא לא מוגדרים קריטריונים מדוייקים ומובהקים כיצד על הפקיד הממיין של ביהמ"ש מרובה הדלתות למיין כל תיק לגישור או לשפיטה. לדעתו, רואים מצדדי ה-ADR את כל סוגי התיקים כמקשה אחת שפקיד ביהמ"ש ממיין אותם לפי שיקול דעתו לגישור או לשפיטה- ללא הפרדה בין תיקים פרטיים, שעניינם סכסוכי שכנים למשל, לבין תיקים בעלי עניין ציבורי רב שעניינם דיס-סגרגאציה של מיעוטים למשל. אין להתעלם מהעובדה, כי ההחלטה אם ללכת לליטיגציה או ADR דורשת הבנה מעמיקה בזכויות המשפטיות שבמחלוקת[35]. [1] מבנה פרק זה מתבסס על הטבלה המצוייה בספרS.B. Goldberg, F.E.A. Sander, N.H. Rogers Dispute Resolution- Negotiation, Mediation and other Proceses (Second Edition) Little Brown and Co. p.4 [2] C. Menkel- Meadow Toward Another View of Legal Negotiation: The Structire of Problem Solving 31 UCLA Law Review (1984) 754, 764-783 [5] ראה למשל D.A. Lax & J.K. Sebenius The Manager as Negotiator- Bargaining for Cooperation and Competitive Gain Free Press (1986) p.29 [7] על תנועת הAlternative Dispute Resolutions, מקורותיה ויעדיה ראה Supra Note 60, p. 6-9 כפי שניתן ללמוד על שורשיה הרעיוניים ועל מייסדיה במאמר: C. Menkel-Meadow, Mothers and Fathers of Invention: the Intellectual Founders of ADR, 16 Ohio State Journal of Dispute Resolution (2000-01) 1. [9] מודל המחשה המוצג ע"י ד"ר אלברשטיין בהרצאותיה בתחום, שלא פורסם בכתובים. [10] רוברט מנוקין מונה בפרוטרוט את הכשלים במו"מ לסוגיהם בכתביו: R.H. Mnookin, S.R.Peppet, A.S. Tulumello Beyond Winning- Negotiating to Create Value in Deals and Disputes Belknap Press of Harvard University Press (Cambridge Mass 2000) p.156-172 וכן:R.H. Mnookin Barriers to Conflict Resolution PON Books (Edited by K.J.Arrow, R.H. Mnookin, L. Ross, A. Tversky, R.B. Wilson) 7-22: הכשל האסטרטגי- בו הולכים עד הסוף עם רציונאליות תוך נסיון למקסם רווחים, ולשם כך שומרים את הקלפים בכיס עד אשר ייחשף גם הצד השני; הכשל הקוגניטיבי- המונע מאתנו להיות רציונליים באופן מלא המאפיינים ב: דיסוננס העולה מהעבר- היינו חיפוש עקביות קוגניטיבית כדי למנוע דיסוננס בפעולות, הרגשות והעדפות; אופטימיזם מופרז- היינו נטייתנו הטבעית במו"מ לחשוב שיש לנו קייס טוב יותר מוכאן סיכוי טוב יותר להצליח; שנאת הפסד- הנטייה להערכה מופרזת מה שיש לנו ביד כאשר יש פחד גדול יותר להפסיד אותו מאפשר הפחד לוותר על רווח צפוי; הפחתת ערך ריאקטיבית- הנטייה להמעיט בערכה של הצעה לפתרון הסכסוך משום שהיא באה מטעם הצד שכנגד; הכשל המוסדי- כיוני לסדרה של כשלים סטרוקטוראליים כגון: שולח שלוח- למשל עו"ד ולקוח, שלא תמיד חופפים האינטרסים שלהם בהשגת פשרה; ערוצים מוגבלים של מידע ותקשורת- בשל קשיים בירוקרטיים או מוסדיים אין ערוצי תקשורת בין הצדים או שערוצי התקשורת הללו מוגבלים. אין הצדדים יכולים להזין האחד את השני בעדיפויות ואינטרסים הדרושים להשגת פשרה יעילה; קבוצות אינטרסים מגוונות- כשל המאפיין סביבתיות וחברתיות. מצבים בו לא כל קבוצות האינטרס הרלוונטיות יושבות סביב שולחן המו"מ כך שנמנע פתרון טוב ויעיל. [11] ראה בתרגום העברי של נעמי כרמל לספרם Getting to Yes (על שמו נקרה אסכולת הגישור מבית מדרשם)- אליו אתייחס להלן בכל ציטוט מהספר: ר' פישר ו-ו' יורי סיכום חיובי- לשאת ולתת על הסכם מבלי לוותר הוצאת כוונים (ת"א-1983). למען הסדר הטוב יש לציין כי בחו"ל יצאה מהדורה חדשה יותר לספר: R. Fisher W. Uri Getting to Yes- Negotiating Agreement Without Giving In Houghton Mifflin (Boston Mass. 1991). [18] ראה בספר: R.A.B. Bush & J.P. Folger The Promise of Mediation- Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition (1st Edition) Jossey-Bass (San Francisco Calif. 1994) [21] Ibid, p. 85-89 שיש לה מספר פנים: העצמת מטרות ויעדים- הבנה למה הותוו המטרות ומדוע הן חשובות; העצמת אפשרויות –מודעות לספקטרום האפשרויות הקיים לשם השגת המטרות או חלקן; העצמת כישורים- הוספת כישורים לפתרון בעיות כגון להקשיב, לתקשר, לארגן ולנתח נושאים, להציג טיעונים, לבצע סיעור מוחות, להעריך פתרונות אלטרנטיביים וכד'; העצמת אמצעים-מודעות חדשה לאמצעים העומדים לרשותי, תוך הבנה שבידי דבר שהוא בעל ערך עבור הצד השני; העצמת קבלת החלטות- כתוצאה של מחשבה מעמיקה. [24] ראה במאמרוJ. Shailor Empowerment: a Communication Perspective Empowerment in Dispute Mediation a Critical Analysis of Communication (1974) p. 17-31 [26] Ibid, p. 1090 . למעשה דוגל פיס באקטיביזם שיפוטי מסויים ( Ibid, p. 1085). לדעתו השפיטה היא מוקד לשיח ציבורי: מקום בו רוצים אנשים להכריע בערכים- המפגש בים השופט למתדיינים הוא פרשני (שכן אין החוק חד משמעי והשופט מפעיל שק"ד ופרשנות המוגבלים אמנם בכללים מרסנים). ראייתו של פרופ' אהרון ברק די תואמת את הראיה הזאת: א' ברק שיקול דעת שיפוטי (הוצאת פפירוס 1987, הדפסה שלישית 1993), 29 – הגדרתו בסעיף 16 שם. [28] Brown v. Board of Education 347 U.S. 483 1954); 349 U.S. 294 (1955) [29] Supra Note 86 בפרק השני, העוסק בחוסר השוויון. ד"ר מיכל אלברשטיין גורסת שפיס, כמו רונלד דבורקין, דוגל בקיומה של תשובה נכונה אחת- הניתנת על ידי המשפט. ראה- M. Alberstein Getting to Where - On Peace Making and Law Teaching at Harvard Law School Law and Critique 10 (1999) 323, 326. עם זאת, חשוב לציין כי ראייתו של פיס אינה דווקנית כמו זו של דבורקין השוללת למעשה שק"ד שיפוטי, בהבחינו בין שק"ד חלש לחזק באומרו ששיקול הדעת השיפוטי לעולם אינו חזק (ראה למשל O.M. Fiss ה"ש 86 לעיל בהשוואה ל- א' ברק שם, עמ' 26 בה"ש 20). |
האסימטרייה שתוארה בפוסט הקודם, יחד עם הסטטיסטיקות הלא מחמיאות של התמוטטויות קבלנים וריבוי תביעות על רקע של ליקויי בנייה- הביאה את המחוקק הישראלי לבצע רגולאציה באמצעות מספר לא מבוטל של חוקים המשתייכים לדיסציפלינות משפטיות שונות הבאים להגן על רוכש הדירה: 1. התחום התכנוני: חוק התכנון והבניה[1] הוא חוק מקיף, המכסה את כל תחומי התכנון (סוגים של תכניות מתאר, בינוי וכיו"ב- על פיהן מוגדרות זכויות הבנייה ונקבעים תקנוני התכנון, על פיהם נערכות התכניות לצרכי רישוי), רישוי עבודות בנייה והריסה, נושאים סטטוטוריים של רישום בפנקסי המקרקעין, איחוד וחלוקה, הפקעות וכיו"ב. הקבלן כפוף בין היתר להוראות חוק זה כאשר הוא מתכנן את הבניין, מבקש ומקבל היתר בנייה, היתר אכלוס, תעודת גמר וכיו"ב. החוק קובע עבירות שמבצען פסול מלהיות קבלן[2]. רוכש הדירה יכול לפנות למשרדי הועדה המקומית לתכנון ובנייה במקום בו נבנה הבניין, לבדוק את תכניות המתאר הרלוונטיות, לבדוק את תיק הבניין וההיתרים שניתנו בגינו וכו'. למרות הוראותיו המפורשות והמפורטות של החוק- הרי שגם רשויות התכנון וגם הקבלנים, מאמצים לעיתים פרשנויות יצירתיות של החוק, המגיעים סופו של עניין אל בין כותלי ביהמ"ש[3] המכריע בעניין. 2. תחום הרישוי וסווג הקבלנים: העיסוק כקבלן לעבודות הנדסה בנאיות (שהוא הוא הקבלן הבונה) טעון רישוי. הדבר מוסדר בחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות[4]. לא כל אדם החפץ בכך יכול לכנות עצמו קבלן. עליו לעבור ראשית לכל קורס מתאים ובחינות הסמכה, או שעליו לעמוד בקריטריונים הקבועים בחוק[5]- המאפשרים את רישומו בפנקס הקבלנים[6], המנוהל ע"י רשם הקבלנים[7]. החוק גם קובע כללי פסלות לרישום בפנקס הקבלנים[8], ביניהם מי שפשט רגל או שהוא תאגיד בפירוק, מי שמשמש מנהלו של תאגיד כזה, מי שהורשע בעבירה שיש בה, בהתאם למבחנים שנקבעו בתקנות, כדי לערער מהימנותו להיות קבלן רשום או עבירה אחרת לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, שקבע לעניין זה השר באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, וכל עוד לא עברו שלוש שנים מיום שנשא עונשו על אותה עבירה, או מי שנהג בניגוד למקובל בענף[9]- וכיו"ב. כן קובעות התקנות סיווגים וסווגי משנה. בין יתר הסיווגים קיים סווג קבלנים לפי ההיקף הכספי של העבודות המותר להם[10]. רוכש הדירה יכול לבדוק את רישום הקבלן בפנקס הקבלנים, להתלונן בפני רשם הקבלנים על כל דבר העלול להשפיע על מהימנותו של הקבלן וכיו"ב- שכן הרשם מוסמך למחוק רישום של קבלן בפנקס הקבלנים ולהטיל עליו סנקציות מסנקציות שונות[11]. 3. התחום הקנייני: מוסדר בחומ"ק[12] ובתוכו- תקנת השוק במקרקעין[13] המאפשרת הסתמכות מוחלטת על הרשום בפנקס הזכויות[14]. מפאת החשיבות והמשקל הרב שיש לנושא והשלכותיו קבע החוק כי עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב[15], וכי היא טעונה רישום[16]. ההיקפים הגדולים ופוטנציאל הרווחים הגלום בנוכלויות הקשורות לנושא הביאו את המחוקק להתייחס לטענות סותרות לזכויות בעלות ו/או חזקה במקרקעין וכמובן לעניין עסקאות סותרות במקרקעין[17]. חומ"ק מסדיר גם את נושא השיתוף במקרקעין[18], שהוא רלוונטי בענייננו בעיקר כאשר נבנה בניין על קרקע שטרם עברה רה-פרצלציה (=איחוד וחלוקה מחדש). כן מסדיר החוק גם את נושא הרישום כבית משותף ובכלל- את כל נושא הבתים המשותפים והטיפול בהם[19]. כן מסדיר החוק נושאים הקשורים לזכויות במקרקעי הזולת[20]- כגון: משכנתא, זכויות קדימה, זיקות הנאה, זכויות מעבר וכיו"ב. התחום הקנייני הוא תחום בעייתי בפני עצמו. כדוגמא אציג את עניין "עסקאות הקומבינציה" (עסקה בעייתית ביותר מנקודת ראותו של רוכש הדירה)[21]- שהן הילך מקובל בשוק הדירות יד ראשונה בארץ: הקבלן רוכש חלק ממקרקעין, כאשר הוא משלם לבעלים של המקרקעין את התמורה בדירות בנויות. לפיכך ישנן בבניין דירות בעלים ודירות קבלן. כדי לממן את הבנייה, מעוניין הקבלן למכור את דירותיו הוא. הבעלים אינו מעוניין לאפשר לקבלן לרשום את זכויותיו על חלק המקרקעין שרכש כל עוד לא קיבל הבעלים את התמורה- היינו הדירות. רוכש הדירה הקונבנציונאלי אינו מוצא עצמו בסבך היחסים שבין הקבלן לבעל הקרקע. יש לו קושי אובייקטיבי בהתמודדות עם שלל הוריאציות האפשריות של עסקאות הקומבינאציה למיניהן באמצעות החוק החרות. הקשיים הנובעים מכך מגיעים מניה וביה לבית המשפט הקובע הלכות בפסיקותיו- גם במקרים המורכבים ביותר[22]. 4. התחום הצרכני: זהו התחום המורכב ביותר שיש לו את ההשפעה המקסימאלית על יחסי קבלן ורוכש דירה. גם לו יש מספר פנים: 4.1. הבטחת השקעות של רוכשי דירות: אחד ממאפייני האסימטרייה ותחומי הכשל העיקריים ביחסי קבלן ורוכש דירה הוא הצורך במענה לחששות הרוכש שהוא שם את כספו על קרן הצבי. ההיסטוריה שלנו כוללת כמה וכמה נפילות מרשימות של חברות בנייה בעבר[23]. נפילות אלה השאירו דיירים ללא פתרונות דיור וחלק מהבעיות הגיעו אל בין כותלי ביהמ"ש[24]. המחוקק אמנם נתן דעתו לעניין וחוקק את חוק הבטחת השקעות[25], הקובע בטוחות לרוכשי דירות וסייגים לביצוע תשלומים. החובה להמצאת בטוחות נקבעה בפסיקה[26]. התקנות על פי חוק הבטחת ההשקעות קבעו סייגים לתשלומים- הקורלטיביים להתקדמות הבנייה[27]- אלא שגם חקיקה זו לא מנעה לחלוטין את הבעיות הסבוכות הקשורות בהתמוטטויות של חברות בניה. בחוק המכר (דירות) נקבע לימים נוסח של ערבות בנקאית, שעל קבלן ליתן לרוכש הדירה על חשבונו להבטחת זכויותיו של רוכש הדירה, במידה ולא ניתן לרשום הערת אזהרה לזכות הרוכש ואו במידה שהקבלן קיבל לידיו סכומי כסף העוברים את שלב הבנייה כאמור בתקנות[28].4.2. הסדרת הבנייה: 4.2.1. תקינה: מכון התקנים הישראלי הוקם מכוח חוק התקנים[29]. כן נקבעו כללי התקנים למיניהם[30]. כן מפורסמת רשימת התקנים הישראליים. כן קיימים "מפרטי המכון" שגם הם מהווים הילך מחייב מבחינת הקבלנים. תקנים רבים מתייחסים לתכנון ובנייה והם מפורטים ברשימת התקנים, כפי שמפורטים הם בפרק יד' בספר החקיקה בתכנון ובניה. התקנים הם קוגנטיים ועל הקבלנים לבנות בניינים בהתאמה לתקן הישראלי[31]. מטבע הדברים, לא לכל העבודות והמכללים בבניין נקבע תקן ישראלי: כאן פיתחה הפרקטיקה כלים נוספים- כגון מפרט משרד השיכון לעבודות בניה ועבודות ציבוריות המכונה בפי אנשי המקצוע "הספר הכחול": גם בית המשפט רואה את משרד השיכון כסמן ימני של הבטחת איכות בניה ראוייה: הוא קורא בפסיקתו חובה של משרד השיכון לדאוג לאיכות הבניה הציבורית ולטיבה[32]- ומכאן ההזדקקות למפרט משרד השיכון כאמת מידה לביצוע נאות של עבודות בנייה. 4.2.2. חוק המכר (דירות)[33]: זהו חוק הבא להסדיר ספיציפית את היחסים בין קבלן ורוכש דירה ולתת מענה על נקודות חיכוך פוטנציאליות בין השניים. החוק גם בא להקטין פערי אינפורמציה אינהרנטיים שבין הקבלן ורוכש הדירה. 4.2.2.1. דרישה מנדטורית של מפרט טכני על פי פירוט הנקבע בחוק: מכוח חוק זה הותקנו התקנות הקובעות נוסח מנדטורי של מפרט טכני[34]. לכל חוזה מכר שנחתם בין קבלן ורוכש דירה יש לצרף עפ"י הדין מפרט טכני ותשריטים[35]. ביהמ"ש רואה בפסיקתו חשיבות רבה להקפדה יתרה בנושא זה[36]. לעתים לוקה המפרט בחסר ואז בא לעזרת הרוכש סעיף 5(א) לחוק המכר (דירות)[37] לאמור: "מוכר שלא מסר לקונה מפרט בהתאם לסעיף 2, יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב למסור את הדירה לקונה כשכל דבר שצריך היה לפרט במפרט מתאים למקובל בנסיבות הענין". הפסיקה עוד באה ושכללה את העניין בהוסיפה אינדיקציות נוספות שיש להידרש אליהן בהיעדר מפרט: בפרשת צמיתות[38] פסק ביהמ"ש שיש להזדקק לפרוספקט השיווק של הקבלן גם כאשר נאמר בו במפורש שהוא להמחשה בלבד- ולגזור ממנו את הנתונים החסרים. זה מה "שמקובל בנסיבות העניין" כאמור בסעיף 5(א) הנ"ל. 4.2.2.2. תיקון ה'תש"ן לחוק המכר (דירות)[39]- אי התאמת הממכר, קביעת תקופות בדק ואחריות: עניין אי ההתאמה שבחוק המכר (דירות) מוסדר בסעיף 4 שלו, ואי ההתאמה היא בהשוואה לפירוטים הנדרשים עפ"י דין ונזכרים בסעיף 4.2.2.1 לעיל. ביהמ"ש פירש את אי ההתאמה: "מכוח סעיף 4 לחוק רשאי הקונה לראות אי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, תשכ"ח- 1968 ב"כל דבר שבו הייתה הדירה שונה מן האמור במפרט או בתקנת בניה או בתקן רשמי..." [40]. סעיף 4(א) שם מונה חמישה מקרים שבהתקיימם לא קיים המוכר (ז"א הקבלן- ד.ד.) חיוביו כלפי הקונה וביניהם: 4.2.2.2.1. ס"ק (2): "תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה" (ההדגשות שלי- ד.ד.). אחת מדרכי ההתמודדות של קבלנים עם נושא זה הוא צירופה של חוברת המכילה הוראות אחזקה של הדירה והבניין על מכלליהם[41], שעל קבלתה חותם רוכש הדירה במעמד מסירת ההחזקה בדירה לידיו. כאשר יתלונן הדייר על אי התאמה בתקופת הבדק- ינסה הקבלן להוכיח, כי הדייר לא נהג על פי ההוראות הרלוונטיות שבחוברת- ובכך יטען הקבלן לקיומו של "מעשה או מחדל של הקונה" כאמור. 4.2.2.2.2. ס"ק (3): "תוך תקופת האחריות התגלתה בדירה אי-התאמה והקונה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים". סעיף 4(ג) מגדיר את תקופת הבדק ככזאת הקבועה בתוספת לחוק[42], ואת תקופת האחריות כתקופה של שלוש שנים המתחילה עם תום תקופת הבדק. ההבדל המהותי בין תקופת הבדק לתקופת האחריות הוא בנטל ההוכחה בדבר הגורם לאי ההתאמה: בתקופת הבדק נטל ההוכחה הוא על הקבלן, בעוד בתקופת האחריות נטל ההוכחה הוא על רוכש הדירה. כל נושא אי ההתאמה, תקופות הבדק והאחריות מוסדר בתיקון ה'תש"ן. 4.2.2.3. תיקון ליקויים ע"י הקבלן: אחד ממוקדי המחלוקת הקלאסיים בין קבלן לרוכש דירה הוא חוסר האמון של רוכש הדירה בקבלן הרשלן במקרה הטוב, או הנוכל במקרה הרע- האחראי לליקויים. אין הוא רוצה שהקבלן יתקן את הליקויים (בודאי לא תיקונים חוזרים ונשנים לא מוצלחים, הנראים בעיניו כ"מריחות"): מעדיף הוא לקבל פיצוי כספי מאת הקבלן תוך השארת הפררוגטיבה בידיו אם לתקן בעצמו את הליקויים או להשאיר את המצב על כנו. הקבלן מצדו מוכן לבצע תיקונים פעמים רבות ובלבד שלא ייאלץ לשלם לרוכש הדירה פיצוי כספי- וזאת מתוך חשש לתגובת שרשרת בקרב כלל דיירי הבניין. חוק המכר (דירות) מסדיר זאת בקבעו כי "התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר[43]". הפסיקה החמירה עם הקבלנים וקבעה, כי ניתנת לקבלן הזדמנות אחת ויחידה לתקן ליקוי/אי התאמה: לא צלח התיקון- לא תינתן לקבלן הזדמנות נוספת והוא ייאלץ לפצות את הרוכש[44]. מהתיאור לעיל ראינו שקיימות מספר חזיתות ביחסי קבלן ורוכש דירה, שיש בהן פוטנציאל להתפתחותו של סכסוך. כדי לא לפרוש את היריעה ולהגיע למחוזות רחוקים, תתמקד עבודתי סופו של דבר בסוג אחד של סכסוך בין קבלן ורוכש דירה – והוא סכסוכים על רקע של ליקויי בנייה ואי התאמה (לאור האמור לעיל מתמקדת עבודתי בעיקר בסעיף 4.2). [1] חוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 ס"ח תשכ"ה 307 והתיקונים על פיו. כן מוסדרים נושאים אלה במגוון תקנות שהותקנו מכוח חוק התכנון והבנייה: בשל אי רלוונטיות ספיציפית לדיון שלנו כאן- איני מאזכר את כל התקנות הללו כאן. [3] ראה למשל ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ. מדינת ישראל פ"ד מא(4) 673, שם קבע ביהמ"ש הלכות בעניינם של היתרי בנייה לגביהם הייתה מחלוקת אם נתנו בדין אם לאו. פסק הדין מסביר בפרוטרוט את חוק התכנון והבנייה על רבדיו השונים תוך קביעת מסמרות הלכתיות בעניין סמכויות ועדות התכנון. [4] חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות התשכ"ט-1969 ס"ח תשכ"ט 218 והתיקונים לחוק (להלן: "חוק הקבלנים"). כן יש לפנות לתקנות שהותקנו על פי חוק זה. לא אפרט כאן את כולן, אך אזכיר את תקנות לרישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (ערעור מהימנות והתנהגות בניגוד למקובל) תשמ"ט-1989 ק"ת תשמ"ט 44, 1469 וכן תשנ"ט 128, 204. [10] תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (היקף כספי ומהות מקצועית) תשמ"ד-1984 ק"ת תשמ"ד 1476 והתיקונים להן וכן תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סווג קבלנים רשומים) תשמ"ח-1988 ק"ת תשמ"ח 1082 והתיקונים להן [21] ראה למשל: י' עמית "עסקת קומבינציה-מבט על זכותו של רוכש הדירה" הפרקליט לח (1988) 598. יש לציין, כי מאמר זה נכתב טרם חקיקתו של "תיקון ה'תש"ן" לחוק המכר דירות – ראה ה"ש 56 להלן. עם זאת נותן המאמר נקודת מבט ברורה על זכויותיו של רוכש דירה בעסקת קומבינאציה. [22] לדוגמא אציין פסק דין לא ארוך הממחיש את מורכבות הנושא: ע"א 4610/90 פרספוליס נ. אורנה מרקל ואח' [פדאו"ר (לא פורסם) 92 (3) 381]: זהו מקרה של זכויות רוכש דירה מקבלן בבניין שנבנה במסגרת עסקת קומבינאציה על מקרקעין שלא עברו פרצלציה- והרישום בטאבו (=לשכת רישום המקרקעין) מורכב ומסובך. שתי ערכאות דיון דנו בעניין זכויות בעלות בדירה שרכשה המשיבה 1 מהקבלן (המשיבה 4), שהתקשר בעסקת קומבינאציה עם המערערת, שהיא בעלת זכויות בעלות במקרקעין הרשומות בלשכת רישום המקרקעין ברחובות (המשיבה 3) ע"ש עיריית ראשון לציון (המשיבה 2). [23] כמה מהחברות המפורסמות שנפלו בכל רעש גדול הן: "פאן לון" שהתמוטטה בשנות ה-70, "קלרין דירות" שהתמוטטה בשנות ה-80, "חיים שכטר חברה לבניין והשקעות בע"מ" שהתמוטטה בשנות ה-80 ועוד. כמו כן היה מספר רב של התמוטטויות קבלנים מקומיים כגון ג'י. אי. ג'י. שהתמוטטה בשנות ה-90, הקבלן חיים קירשנבאום מרעננה, שפשט את הרגל בשנות ה-90 ונמלט מן הארץ- ועוד ועוד. [24] כדוגמה ממחישה ראה את פסק הדין הקצר שניתן בב"ש 843/86 ברכה נ. קלרין דירות בע"מ (בפירוק)- [פדאו"ר (לא פורסם) 86 (2) 146]. דוגמה נוספת לבעייתיות ניתן לראות בע"א 814/88 דוידוביץ נ. עו"ד זהר גרינברג- מפרק חיים שכטר חברה לבניין והשקעות בע"מ פ"ד מג (3) 180. [27] תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר דירה), תשל"ה-1975 ק"ת תשל"ה 748 [30] כללי התקנים (עיבוד תקנים זמניים) תשל"א –1971 ק"ת תשל"א 1089 וכן כללי התקנים (עיבוד תקנים ישראליים) תשנ"א-1991 ק"ת תשנ"א 998 ותיקונים להן. [31] מספר דוגמאות לתקנים ישראליים בתחום התכנון והבנייה: ת"י 268- בלוקי איטונג, ת"י 325 ציפויים אנודיים של אלומיניום, ת"י 928- אביזרי ניקוז לאמבט, ת"י 238- אמבטים, ת"י 252- בטון מזויין ניסוי העמסת תקרות, ת"י 985- בידוד אקוסטי של בניינים, ת"י 1045- בידוד תרמי של בניינים, ת"י 6- מרצפות רצפה – ועוד רבים וטובים. [36] ראה למשל את דברי השופט אלון המסבירים את הרציונל של החוק בע"א 213/80 שמעונוף נ. ברוכים פ"ד לז (3) 808, 813. כן ראה גם ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ. חרושת חימר בע"מ –ה"ש 6 לעיל בעמ' 830 (סעיף 2 לפס"ד השופטת דורנר). [38] ראה ה"ש 6 לעיל- שם בעמודים 833 ו-834. כן ראה במאמר: מ' בניאן "הפרוספקט וכוחו המחייב" מקרקעין א/5 (הוצאת רונן ספטמבר 2002) 30-33 [42] יצויין שבמקרים מסויימים מגיע סל השנים שבתקופת הבדק בצירוף תקופת האחריות ל-10 שנים: ראה סעיף (8) לתוספת לחוק המכר (דירות) – תיקון התש"ן (ה"ש 56 לעיל) העוסק בקילופים ניכרים בחיפויים חיצוניים. סך התקופות המתייחס לחדירת רטיבות למשל הוא 6 שנים. סך התקופות המינימאלי הוא 4 שנים. |
- 1
- 2
