כותרות TheMarker >
    ';

    מסמך: האם פעולת צה"ל בסוריה (אם הייתה) חוקית? ומה טומן לנו העתיד מבחינה משפטית?

    0 תגובות   יום חמישי, 13/9/07, 03:21

    חברים, בעקבות השתיקה הרועמת, טענות הנציגים הסורים, וחרושת השמועות שמתכנסות סביב "השמדתו" של בסיס טילים כלשהו, ו/או העברת נשק לארגון החיזבאללה, פתחתי את מחברת המשפט הבין לאומי מלפני שלוש שנים, וניסיתי, ללא שום ניסיון או התמחות במשפט בין לאומי פומבי, להבין האם פעולת חיל האוויר, אם אכן הפעולה שבוצעה היא אכן התקפית, חוקית.

    זה מעט ארוך, אך התאמתי את השפה לכזו שתגרום לכל בר דעת, שאינו משפטן, להנות מהפרשנות והתוצאות. ביקורת, הערות ופידבקים, יתקבלו, כמו תמיד, בברכה.

    כל (המדינות) החברות (באו"ם) יימנעו ביחסיהן הבינלאומיים מאיום או משמוש בכח נגד שלמותה הטריטוריאלית או עצמאותה של כל מדינה, או בכל צורה אחרת שאינה תואמת את מטרותיו של האו"ם.
    מגילת האו"ם סעיף 2 (4)

     

    למדינה החברה באו"ם זכות טבעית בהגנה עצמית כנגד התקפה מזויינת שתבוא עליה, ( כל עוד לא נקטה מועצת הביטחון את האמצעים הנחוצים לשם קיום השלום והבטחון הבינלאומיים). על המדינה המתגוננת ליידע את מועצת הביטחון על הפעולות אשר נקטה.
    סעיף 51 למגילת האו"ם

    כפי שניתן לראות, סעיף 51 הוא חריג לסעיף 2(4), והוא אחד משני הסעיפים שמסדירים את הפעלת הכוח הצבאי נגד מדינה אחרת. מגילת האו"ם והמשפט הבינ"ל קבע שניתן אפשרויות לעשיית דין אלימה בין מדינות בעולם: עשיית דין עצמאי (ראו את סעיף 51 המצוטט לעיל), ועשיית דין מוסדית (סעיף 41 למגילת האו"ם שעליו לא אפקט). היחס בין שני המקרים יוצר מתח מסויים בין שני הסעיפים, בעיקר בהיבט פרשני. הבסיס למתח טמון במנהגי עבר (עוד מימי מלחמת העולם הראשונה) שהובילו לפרשנות המרחיבה של סעיף 51 המדובר

    בדיני המשפט הבין לאומי הפומבי קיימת תזה מוכרת שמאפשרת חריגים המבוססים על מנהגי עבר הקשורים להגנה עצמית שהיו קיימים עוד לפני כתיבת מגילת האו"ם והמגילה לא ביטלה אותם. ולכן, הפרשנות המקובלת כיום היא:

    • כפי שניתן לראות "הפעלת כוח במקרה של התקפה מזויינת"- הוא תנאי הרבה יותר ספיציפי וצר להפעלה מאשר מה שמופיע בסעיף 2(4) שמציין גם את השימוש בכוח וגם את האיום בשימוש בכוח. בשני פסקי דין מפורסמים בעיניין הפרשנות של המושג הזה (פסק הדין בעיניין ניקרגואה ופסק דין בעיניין פלטפורמות הנפט) פירש בית הדין הבין לאומי של האומות המיוחדות (ה-ICJ ) את הביטוי התקפה חמושה כף ששימוש בכוח בהיקף קטן לא נחשב להתקפה חמושה (תקרית גבול, הטבעת אוניה אמריקאית). בית הדין אף הבהיר שסעיף 51 חייב להיות מובן כך שלא כל פעולה תחשב כהגנה עצמית ותחשב כעילה לפתיחה במלחמה כוללת.

    • הסעיף עצמו מטפל בזכות הטבעית להגנה עצמית –ישנם פרשנים ומלומדים בעולם שאומרים שבעת חיקוק הסעיף ניסו הכותבים לשמר את המנהגים שהיו קיימים בעת ניסוח האמנה. אך הדיעה זו אינה הרווחת כיום בתחום המשפט הבין לאומי.

    • הזכות להגנה עצמית, כך ניתן להבין, ניתנת למדינה, עד אשר מועצת הביטחון תתערב ותנקוט אמצעים להסדרת הסדר .

     

    השאלה הקשה בתחום ההגנה העצמית, שנדונה רבות בעולם המשפט היא השאלה של ההגנה עצמית מקדימה. הדיון נסוב בדר"כ סביב השאלה: האם מדינה אשר יודעת בוודאות שבמסגרת הזמן הקרוב היא עומדת להיות מותקפת רשאית להפעיל כוח מזויין כאקט מנייעתי?

    אם נסתכל בניסוח המילולי של המשפט- הקושי הוא שהסעיף מתייחס רק כלאחר התקיימותה של ההתקפה החמושה של המדינה התוקפנית. אבל החשש המוכר היה שמדינות רבות ינצלו את הפרשנות הזו לרעה בכדי ליצור פרובוקציות שאינן עולות לכדי "התקפה חמושה", תשיגנה הישגים צבאיים ו/או מדינתיים, ואז יפנו למועצת הבטחון של האו"ם. הדוגמא הקלאסית למקרה שכזה בעבר הייתה כמובן מלחמת ששת הימים- מקרה קלאסי שבו טענה מדינת ישראל באו"ם על שימוש באמתלה של הגנה עצמית מקדימה – כתוצאה מכך ב-5/6/67 תקפה ישראל את בסיסי חיל האוויר המצרי והפרה בעצם את ס' 2(4) .

     

     

    "הגנה עצמית מיירטת."

    פרופ' יורם דינשטיין, מומחה בעל שם עולמי למשפט בין לאומי פומבי התייחס לסוגיה. לפי דינשטיין, יש לפרש את ההגנה העצמית המקדימה בצורה צרה מאוד. השם הראוי מבחינתו הוא "הגנה עצמית מיירטת" – וזו מתקיימת כאשר "ההתקפה עלתה על נתיב שאין ממנו חזרה...".

    מכלול האירועים בקיץ 67 הראה שההתקפה עלתה על נתיב שאין ממנו חזרה ולכן דינשטיין הצדיק את מלחמת ששת הימים. ועדת מומחים בינ"ל קבעה שהגנה עצמית מיירטת היא חוקית אך צריך לזכור שבכדי להשתמש בעילה זו, יש להראות שכל החלופות קצו.

    התיזה של ההגנה העצמאית המיירטת הולכת ותופסת תאוצה בשנים האחרונות, עם הפצתם של חומרי הלחימה הלא קונבציונאלים. מפאת החשש שמדינות שלמות לא יוכלו להתאושש לאחר "המכה הראשונה" ועל כן תלקח מהן זכות התגובה. ממשל בוש אימץ את התפיסה הזו במלחמתם נגד "ציר הרשע" וארגוני הטרור, ודאג להבהיר את הסבירות להמצאותו של נשק להשמדה המונית בידי אויביו, כדי להדגיש את הנחיצות ב"הגנה העצמאית המיירטת".

    בהקשר דומה, כזכור, יצאה מדינת ישראל ב1981 לפעולה מפתיעה וחד צדדית והשמידה את הכור בעיראק. בהתקפה אפילו נהרגו לא מעט אזרחים שהועסקו והתגוררו בקרבת הכור הנבנה. ישראל, אגב, ניסתה לטעון בפני מועצת הבטחון ומליאת האו"ם לשימוש בהגנה עצמית, אך בניגוד למלחמת ששת הימים פורסם במקרה הזה גינוי גורף מקיר לקיר. ישראל אפילו הסבירה שהיא תקפה את הכור על מנת למנוע מהעיראקים יכולת התחמשות עתידית ולא כי היה בידה מודיעין, או הערכה כי העיראקים יפעילו את הנשק הפוטנציאלי נגד מדינת ישראל.

    כמובן שהבעיה בטיעון הישראלי דאז הייתה שאם תקבל הטענה הזו, הדבר יעניק לגיטימציה לכל מדינה לתקוף מדינה אויבת בנימוק של "מניעת יכולות". ישראל בכל זאת התעקשה והסבירה טענה שעיתוי ההפצצה נקבע רק שבנייתו של הכור הגיע אל "נקודת האל חזור" מבחינת שלבי הפיתוח ולכן לא היה מלתקוף אותו.

     

     

    רגע, אם צריך להראות סיכול או פעולה מלחמתית, אז מה בוש עשה בעיראק בכלל?

    תכל'ס? עבד על כולם. פה אנחנו מגיעים לדוקטרינת בוש. לאחר אירועי ה-11/9 נאום בוש המפורסם הוליד דוקטרינה חדשה שנקראה דיי מהר במשפט הבינלאומי "דוקטרינת בוש", היא אף עוגנה בהסכמה בהחלטת האו"ם 1368. הדוקטרינה החדשה יצרה עולם מושגים חדש לגמרי, שהשורה התחתונה שלו היא זו: ארה"ב שומרת לעצמה את הזכות למנוע מאויביה בכל האמצעים כולל צבאיים להצטייד ביכולות שעשויות להעניק להן יתרון צבאי כנגד ארה"ב. חמור מכך, דוקרינטת בוש אפשרה להפעיל כוח צבאי גם כאשר ארה"ב העריכה שהמדינה היריבה תיצור איום ארוך טווח .

    מאחר וממשל הטאליבן באפגניסטן אכן ביצע מספר פעולות נגד ארה"ב, לא היה צורך בהפעלת הדוקטרינה עד אז (נגיע לטאליבן עוד מעט). ולכן עיראק הייתה היישום המשפטי המלא הראשון של הדוקטרינה. ארה"ב הכריזה שעיראק מסכנת את ביטחון ארה"ב ולכן, לפי הדוקטרינה, יש לה (לארה"ב) את מלוא הסמכות לתקוף אותה .

    דוקטרינת בוש התקבלה, כמובן, בחוסר אהדה גורף ברחבי העולם, ונדחתה ע"י פאנל המומחים של האו"ם כשהיא נלמדת היום כהפרה בוטה של המשפט הבין לאומי הפומבי לדורותיו.

    אז למה אני מספר לכם עליה? רק בגלל שמומחים רבים סימנו אותה כחלק מבעיית ההרחבה ההדרגתית הגוברת של חריג "ההגנה העצמית המקדימה" שעליו דיברנו עד כה. מצד שני, אומרים מומחים אחרים,המשפט הבינלאומי הפומבי המסורתי לא ידע להתמודד עם צירי טרור גלובאלים, ועם מצבים בהן מדינות ריבוניות מפעילות גופי טרור כשנשק להשמדה המונית הפך להיות נפוץ, מבוזר ומאיים יותר מאי פעם.

     

     

     

     

    אוקיי, אחלה, אבל הסעיף בעצם לא אומר לנו כמה כוח אפשר להפעיל ועד מתי מותר לי להפעיל כוח.

    כאן לכן בא לעזרתנו "הדין המנהגי" שהטיל היסטורית מגבלות על השימוש בכוח. דין מנהגי, הוא שימור של כללי מלחמה עתיקים, (במקרה הזה) והוא נחשב למקובל ומוכר בין המדינות בעולם במקרים רבים. מסתבר שקיים קונצנזוס אמיתי וכנה שהחריגים המנהגיים ממשיכים לחול גם אחרי שהופעלה מגילת האו"ם ולכן הפעלת כוח מוגבלת הן ע"י ס' 51 והן ע"י הדין המנהגי.

    בואו נחזור 200 ומשהו שנים לאחור לארה"ב הצעירה. ב1837 האיפריה הבריטית הגוועת התמודדה מולמרד עצמאות בקנדה ורצתה לטפל את האמריקאים הסוררים על תמיכתם בקנדים. הצי האנגלי המפואר איתר את הספינה קרוליין מלאה בתחמושת בדרכה לחמש את הכוחות הקנדיים וכוחותיו הטביעו את הקרוליין מול חופי קנדה. ארה"ב זעמה על הפגיעה בריבונותה והבריטים שלא הכירו באמריקאים, טענו שהם לא פגעו בשום ריבונות אלה סיכלו פעולה אמריקאית פרטית להתערבות בסכסוך בינם (הבריטים) לקנדים.

    לא יאמן, אבל הסכסוך הגיע לבוררות בין לאומית שבתומה הסוכמו שני כללים שמתאמים את העוצמה שלהפעלת הכוח החד צדדי כזה יופעל:

    1. ההתקפה צריכה לספק צורך מיידי מכריע שאינו מתיר ברירה של אמצעים ואף לא רגע של שיקול דעת

    2. אסור שהפעולה תהיה בלתי סבירה או מדגישה את הסאה- למדינה מותר להפעיל כוח כדי לטפל באיום ורק כל הדבר הכרחי להגנתה, משמע, מרגע שהאיום הוסר- אין למדינה שום זכות להשתמש בכוח. במילים אחרות- ישנהחובה לשמור על פרופורציונאליות בין האיום להיקף התגובה .

    דרישות אלו הפכו להיות לשם דבר בכל הקשור להפעלת העוצמה של סעיף 51 (שלא היה קיים דאז) והן אפילו שרדו גם את קביעת מגילת האו"ם. כללים אלו, הקרוים היום "כללי קרוליין" משמשים עד היום את המשפטנים , המדינות ובתי המשפט בשביל לבדוק את עוצמת השימוש בכוח

     

    החריג של המלחמה בטרור.

    בהחלטת העצרת הכללית מיום 17 בפברואר 1995, קרא האו"ם למדינות -

    "לנקוט בכל האמצעים המתאימים ברמה הלאומית וברמה הבינלאומית כדי לחסל את הטרור" (סעיף 4).

    בסעיף 5 לנספח נקבע:

    "המדינות גם חייבות לקיים את חובותיהן לפי אמנת האו"ם וכללים רלוונטיים אחרים של החוק הבינלאומי בקשר ללוחמה נגד הטרור הבינלאומי והן נדרשות לנקוט באמצעים יעילים ונחושים בהתאם לכללים הרלוונטיים של החוק הבינלאומי וכללי זכויות האדם למען חיסול מהיר ומוחלט של הטרור הבינלאומי..."

    החריג הטרי והחריף הזה יצר מצב שבו מלחמה בטרור (שימו לב לתאריך, הרבה לפני שבן לאדן חשב על מטוסים וביניינים), עוקפת את סוגיית סעיף 51 ומאפשרת חופש פעולה דיי רחב כאשר ארגון טרור מעורב.

    החריג הרחב יותר שמאפשר פעולה צבאית נגד מדינות שמפעילות, או תומכות, או מחמשות ארגוני טרור.

    כזכור, ב-2001 ארה"ב הבוערת בעצמותיה הצליחה להעביר את החלטה 1368 שגינתה את הפיגועים והצהירה על זכותה להגנה עצמית של מכוח מגילת האו"ם. החלטה דומה מתקבלת בנאט"ו (הברית הצבאית הצפון אטלנטית) ומספר ימים לאחר מכן והמדינות התייצבו לצד ארה"ב כהגנה עצמית קולקטיבית.

    ההחלטות יצרו את המשמעות שלא צריך לזהות את התוקף כמדינה בכדי להפעיל את ס' 51 וכך ארה"ב הצליחה גם לתקוף את אל קעידה בשטח אפגניסטן וההלכה המשפטית היום הפכה לכך שכיום נראה כי מדינה יכולה לתקוף ארגון טרור שנמצא במדינה אחרת, גם אם המדינה עצמה לא פעלה נגד המותקפת.

    מסקנות

    אוקיי. אחרי שחרשתי לכם על המוח עם חומר משפטי מעייף. נשארו לנו השמועות על הסורים:

    1. אם ישראל תקפה בסיס טילים סורי אסטרטגי עם מאפיינים של נשק להשמדה המונית- מאחר והגינוי הרועם על פעולת ישראל בעיראק, אולי, אולי, אולי, נצליח להכנס לדוקטרינת בוש, שגם היא לא כר נוח לנוח עליו. במקרה הזה, אולי ניתן להבין את השתיקה הרועמת של ההנהגה הישראלית. כי למרות ש(גם לדעתי) מדובר במהלך צבאי חשוב ומבריק לקראת התפצצותו של הסכסוך הזה. מבחינת המשפט הבינלאומי- ישראל בבעיה.חריג לכך יהיה אם סוריה הייתה מצהירה (כמו איראן) הצהרות תוקפניות, מאיימות או אפשריות לשימוש בנשק הזה, ואז סע' 51 היה יכול לבוא לידי ביטוי תחת ההגדרה של "הגנה עצמאית מיירטת". לצערנו (או לשמחתינו) סוריה כל היום עושה קולות של שלום.
    2. אם מדובר בהעברת תחמושת לחיזבאללה- אזי, מבלי להזדקק לדוקטרינת בוש, עוד מהחלטות האו"ם 1995, אין שום מניעה ממדינה שחשה מותקפת מארגון טרור, גם אם לא ישירות לפעול על מנת לפגוע בארגון הטרור, המחמשים אותו, או כיוצא בזה.
    3. כך או כך, פעולת צה"ל, אם הייתה התקפית, ואם לאו, יצרה סיטואציה שפעולת התגמול של הסורים, תאמינו או לא, לא תהיה חוקית בעליל. מאחר והם הודיעו שהם יפנו למועצת הבטחון של האו"ם, ועל כן, מרגע שנמסרה התקרית לידיה של מועצת הבטחון, אין להם, לסורים, מבחינת המשפט הבינלאומי, זכות להפעיל כוח בחזרה, משום שלפי כללי קרוליין, הוסר מעליהם האיום. לכך יש חריג שנקרא "הפרה הדדית", שגם אותו יהיה קשה ליישם במקרה זה. אבל זה כבר לפוסט אחר.

    זהו, הסתיים פוסט משפטי ארוך, אחרי זמן מה שעסקתי בדברים אחרים. אני מקווה שזה העשיר את מי שקרא, ואם לא, (וגם אם כן), אשמח לשמוע על זה בתגובות.

    דרג את התוכן:

      תגובות (0)

      נא להתחבר כדי להגיב

      התחברות או הרשמה   

      סדר התגובות :
      ארעה שגיאה בזמן פרסום תגובתך. אנא בדקו את חיבור האינטרנט, או נסו לפרסם את התגובה בזמן מאוחר יותר. אם הבעיה נמשכת, נא צרו קשר עם מנהל באתר.
      /null/cdate#

      /null/text_64k_1#

      אין רשומות לתצוגה

      ארכיון

      תגיות

      פרופיל

      אפי פוקס
      1. שלח הודעה
      2. אוף ליין
      3. אוף ליין