זכות ההולדה השלילית אל מול זכות ההולדה החיובית

עו"ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין גישור ודיני משפחה

מנהלת את פורום הגירושין בוואלה! מנהלת ובעלים של אתר gerushin.co.il

מהי זכות ההולדה השלילית

בתמ"ש 3031/99 בבית המשפט לענייני משפחה באילת נדונה תביעה לא שגרתית של גבר אשר תבע את גרושתו לפיצוי נזיקי ו/או חוזי ולהשבת כספים בגין העובדה שגרושתו סירבה לבצע פעולה של "דילול עוברים", וכך נולדה לה שלישייה. בהסכם הגירושין שנערך בין הצדדים התחייב הגבר להפקיד זרע על מנת שהאשה תהרה, לאחר הגירושין, וכך עשה.

לאחר הגירושין הרתה האשה ואולם ברחמה נקלטו שלושה עוברים, במקום אחד, כפי שציפה הגבר, לטענתו.

בית המשפט לענייני משפחה לא דחה את הטענה כי ציפייתו של הגבר היתה כי יווצר עובר אחד, וקבע כי הינה הגיונית, ואולם בד בבד, דחה בית המשפט לענייני משפחה, כל טענה בדבר זכותו של הגבר לכפות על האשה דילול עוברים, ודחה גם את טענתו בדבר זכות לפיצוי כספי בשל כך.

בית המשפט קבע כי הציפיה כי האשה תלד עובר אחד בלבד, הינה ציפיה שיש בה נימוק הגיוני שהרי אין חולק שהבאת ילד לעולם היא החלטה מהותית וכבדת משקל והיא מטילה על הורה זכויות וחובות, ובין היתר חובות בעלות משמעות כלכלית כבדה ומשמעות רגשית כבדת משקל, אך באותה נשימה דחה את טענת הגבר בדבר זכותו לפיצוי כספי בשל כך.

בית המשפט מכיר בזכותו היחסית של אדם שלא להביא לעולם ילדים שאינו חפץ בהם וזכות זו מוכרת כ"זכות ההולדה השלילית". יחד עם זאת כל זכות אינה עומדת בפני עצמה, ולעיתים היא נדחית מפני זכות אחרת.

זכות ההולדה השלילית הוכרה גם בפסק הדין המפורסם דנ"א 2401/95 נחמני נ. נחמני, שם הוכרה בדעת מיעוט בלבד.

ואולם מרגע שהאשה הרתה מזרעו של הגבר, בין ביושר ובין בתרמית, אין הוא יכול להורות לה יותר כיצד תפעל ביחס להריון, האם להמשיכו או להפסיקו, האם ללדת עובר אחד או יותר, והכל כפי בחירתה.

זכות ההולדה השלילית נסוגה במקרה כזה מפני זכותה של האשה לאוטונומיה על גופה, זכות הגוברת במקרה זה על כל זכות אחרת. זכות האשה לאוטונומיה על גופה זכות זו של אשה לאוטונומיה על גופה הוכרה בע"א 5942/92 פלוני נ. אלמונית וכן בבע"מ 5082/05 היועמש נ. פלוני.

בשני פסקי דין אלו נקבע כי מעמדו המשפטי של האב העתידי כבר בשלב ההריון שונה ממעמד האם. האשה זכאית להפסיק את ההריון על פי בחירתה, וכך יש בידה לקבוע את גורלו של העובר. האשה גם זכאית להחליט אלו בדיקות תבצע ואלו לא, ואין הגבר יכול לכפות עליה קיום בדיקה או אי עשייתה, בין אם הוא נשוי לה ובין אם לאו.

האב העתידי בין אם הוא נשוי לאשה ובין אם לאו – מרגע ההתעברות אינו רשאי למנוע את ההריון ואינו יכול לגרום לאשה – האם העתידית – להפסיק את ההריון וגם אין הוא יכול לכפות עליה להמשיך את ההריון אם אין היא רוצה בכך. משמע מרגע ההתעברות ההחלטה היא בלעדית בידי האשה - האם להפסיק את ההריון או להמשיך אותו ואילו בדיקות או טיפולים היא יכולה לעשות.

כפועל יוצא מכך קבע בית המשפט לענייני משפחה באילת כי סירובה של האשה לדלל את העוברים אינו הפרת הסכם בין בני הזוג ועל אף שהדבר מטיל על האב נטל כלכלי ורגשי משמעותי – אין הדבר מהווה הפרה של ההסכם ביניהם ואינו בר פיצוי.

האם הגבר יכול לכפות על האשה לבצע הפלה כאשר האשה עומדת על זכותה ללדת? לא.

אלה מירז, שופטת בימ"ש לענייני משפחה בעיר חיפה, דחתה בתמ"ש 10708/62 בקשה למתן צו לבצע הפלה שהגיש חייל בשירות חובה כנגד אשה שהרתה לו, בין היתר מהטעם, כי הזכות ההולדה החיובית של האם גוברת על זכות ההולדה השלילית של האב.

המבקש הינו חייל בשירות חובה בן 21, והמשיבה שהרתה לו הינה גרושה אם ל-2 ילדים, והינה כבת 26 שנים. יחסי הצדדים התפתחו ממפגש אקראי בתחנה מרכזית בדרך לבסיס. השניים, קבעו להיפגש בבית האשה לצפייה בסרט ולאחר קיום יחסי מין לכל הפחות בשתי הזדמנויות - הרתה המשיבה.

החייל, הגיש תובענה נזיקית בעילה של "גניבת זרע" וכן בקשה לסעד זמני למתן צו עשה לביצוע הפלה.

לטענתו בין היתר, ההריון הוא פרי של גניבת זרע, תרמית והונאה, ויש בהריון, כדי לגרום לו נזקים כלכליים, נזקים נפשיים ופגיעה בסיכוייו להתחתן.

לטענתו של החייל הוא רק בן 21 וטרם החל את חייו וכפיית אבהות עליו בשלב זה "תהרוס" את חייו ותמנע ממנו לבצע את תוכניותיו. יתר על כן, הפיכתו לאב, בשלב זה, תגרום לו לפגיעה נפשית קשה.

האשה טענה, כי לא ניתן לכפות עליה ביצוע הפלה, בין היתר בגין עקרון קדושת החיים.

השופטת מירז, קבעה, כי כאשר קיימים חילוקי דעות בין האב לאם, הרי שהגם אם קיימת זכות לאב בהריון האם, ובמקרה דנן "זכות ההולדה השלילית – "הרי שהיא לא תזכה להגנה ולא ניתן יהיה לממשה על ידי צווי בתי משפט וזאת בין השאר בשל היתרון של זכויות האשה, אשר בהקשר זה נובע, בעיקר, מהיות העובר חלק מגופה ובהיות בריאותה ושלמות גופה אף הם מושפעים מכך.

במקרה זה, מתנגשת זכות ההולדה השלילית של החייל עם זכות ההולדה החיובית של האשה ומאזן זכויות הצדדים נוטה בהכרח לטובת האשה והמשך קיום ההריון. לאור האמור, קבעה כב' השופטת מירז, כי הבקשה לצו זמני לביצוע הפלה נדחית ומחקה את התביעה.

האם גבר יכול לכפות על אשה שלא לבצע הפלה? לא.

מנגד תביעה של בעל שהוגשה לבית המשפט, ובה ביקש למנוע מאשתו לבצע הפלה -גם היא נדחתה מכל וכל, ונקבע כי האוטונומיה של האשה גוברת על כל שיקול אחר. מעמד הבעל בנוגע לבדיקות רפואיות או הפסקת הריון: בדין הישראלי אין לבעל כל זכות להחליט כי הוא מסרב לביצוע בדיקה בגופה של האשה הנמצאת במעקב הריון או לכפות עליה בדיקה כלשהי. לעומת זאת, בהלכה היהודית לאב הביולוגי או לבעל יש אמנם מעמד, אך כפי שפוסק הרמב"ם, "אין לו כוח למחות כנגד צערה של האישה או לעכב טיפול".

גם המשפט האנגלי העניק בכורה לזכות האשה לאוטונומיה והיא היחידה שיכולה להחליט האם להפיל או לא והאם לסרב לקבל טיפול רפואי. בית המשפט לערעורים באנגליה מצא שאשה בגירה זכאית לסרב לניתוח קיסרי גם מחדל זה יוביל להפסקת חייו של העובר. כבר נפסק שהעובר אינו ישות עצמאית ולכן אין לבית המשפט סמכות לשקול את האינטרס של העובר ע"פ עיקרון "טובת הילד ורווחתו" ככל שהאינטרס של העובר מתנגש עם האינטרסים של האם או רצונה.

משתמע מן האמור, כי על אף היותו של העובר ישות בעלת פוטנציאל לחיים, הרי שאין מתחשבים בזכותו להיוולד, בזכותו לחיים ובפוטנציאל הישות שבו. ההחלטה אודות הפסקת הריון נקבעת על ידי ההורים, אם אין ביניהם מחלוקת.

כשיש ניגוד עניינים בין האשה לבעל - זכותה של האשה גוברת. זכות זו של האם להחליט על גורל פרי בטנה נגזרת מהזכות לאוטונומיה של האשה על גופה. כל עוד העובר בגוף אמו כך הוא המצב ולאחר היוולדו, הופך העובר לאדם הכשר לזכויותיו וחובות.

גניבת זרע – האומנם?

פועל יוצא של גישה זו הוא גם העדר זכויות לגבר לטעון כי ההריון הושג באמצעות תרמית רמיה וגניבת זרע, ולהתנער מהתחייבויות כלכליות לפרנס את העובר ולהעניק לו הורות חום ויחס.

לעניין זה, קבע כבוד הש' שמגר בע"א 5464/93 פייר נ' פייר, פד"ח מח (3) 861,857 כדלקמן: "... גבר המקיים יחסי מין עם אישה, בין בעקבות פיצוי ובין בלעדיו, אחראי לתוצאות הטבעיות של מעשיו. פיתוי אינו מעשה מרמה. מי שאינו יכול לעמוד בפיתויים לסוגיהם אינו פטור בשל כך מאחריות למעשיו".

אב לא יוכל להתנער מאחריותו כלפי ילד ומתשלום מזונות על דרך האשמת האשה בהתנהגות חסרת תום לב, כביכול. כאמור בע"א 360/64 אבוטבול נ' קלוגר, פד"י יט (1) 429: "בקיום מגע מיני ללא נישואין אין אצלנו מן הבחינה המשפטית לא משום אי חוקיות ולא משום אי מוסריות, ולא משום הפרה או סיכון של תקנת הציבור או שלומו, ואין בו כדי לשלול או לסכל זכויות תביעה או סעד המוענקות על פי הדין".

לסיכום:

סיכומו של דבר בהיות האשה היא זו אשר נושאת את העובר ברחמה אין ספק שמכוח האוטונומיה על גופה- היא זו שמנהלת את הנושא ומקבלת את ההחלטות ורצונה גובר על זה של הגבר. ברצונה יגיח הילד לאוויר העולם וברצונה – לא.