כל פעם שאני קורא את הפסיקות הנ"ל אני מתעצבן מחדש. באמת לא ברור לי מאיפה שואבים שופטי בג"ץ את הסמכות להתערב בעניינים הנ"ל. אח"כ הם מתפלאים מדוע השר פרידמן רוצה לעשות סדר במערכת.

לו הייתה הממשלה מבקשת לצמצם את אספקת החשמל לרמת-גן, למשל, שופטי בג"ץ היו ניגשים לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שולפים את סעיף 2 שמספק הגנה לאזרחי המדינה ובאמצעותו מונעים את צמצום האספקה. אם המדינה הייתה מתעקשת לבצע את הפגיעה בכל זאת, היה עליה להראות כי הפגיעה היא למטרה ראויה ומידתית (בהתאם לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, סעיף 8 - פסקת ההגבלה, ניתן לבצע את הפגיעה אם היא עומדת ב- 4 תנאים מצטברים, מטרה ראויה ופגיעה במידה המינימלית הדרושה הם המשוכות העיקריות) והיה צריך לקיים דיון מסודר בעניין.

אלא מה, איפה המחוקק קבע כי אזרחים של ישות עוינת שאינה נמצאת בשליטה ישראלית נמצאים תחת הגנתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו? אפשר אמנם לטעון כי המדינה חתומה על אמנות בינלאומיות אלו ואחרות אך הסכמים אלו (גם על פי ההלכה הפסוקה) הם תמיד נחותים לחקיקה מפורשת של הכנסת ומשום מה לא נראה לי שבג"ץ היה מתערב בהחלטה על צמצום אספקת הדלק והחשמל בנימוק כי הדבר לא אושר בכנסת (כי מחר הכנסת הייתה מאשררת את ההחלטה ו"הבעיה" הייתה נפתרת).

בסופו של דבר בייניש אישרה את צמצום אספקת הדלק (תוך שהיא מבקשת הבהרות לגבי צמצום החשמל) אך המעשה החמור, לדעתי, הוא עצם הדיון בעתירה. עתירה זו לא הייתה כלל צריכה להגיע לדיון.

על פי פסק הדין:

"טיעונה המרכזי של המדינה בעתירה, הוא כי נוכח העימות המזוין שבגדרו נשלטת רצועת עזה על-ידי ארגון טרור ומשטחה מבוצעות פעולות טרור נגד ישראל, ונוכח טענתה כי כיום אינה מחזיקה עוד ברצועת עזה בתפיסה לוחמתית, לא חלה עליה חובה לספק דלק או חשמל לרצועת עזה מעבר לדרוש לסיפוק הצרכים ההומניטריים החיוניים של האוכלוסייה האזרחית שם". 

כבר אציין שהתמצות המדהים הזה של טענות המדינה, שאינו מאפשר להבין בנקל מה בדיוק המדינה טענה, מפריע בפרט כאשר נראה שהנשיאה מגמדת את הטיעון העיקרי בדבר חוסר הסמכות של בג"ץ בנושא. האמת כבר התחלתי לתמוה מדוע לא הועלה הטיעון שהעלתי בעצמי ואז שמתי לב שהטיעון הועלה גם הועלה, יתכן ובראש העתירה. התשובה של בייניש לטענה "חושפת"  כי הטיעון הנ"ל עלה גם עלה. אני מצטט את התשובה של בייניש לטיעון:

"נוכח המסקנות אליהן הגענו כמפורט להלן, ובהתחשב בהצהרת המדינה בדבר מחויבותה לקיום הצרכים ההומניטריים החיוניים ברצועת עזה, לא ראינו להתייחס בשלב זה לשאלות המשפטיות העקרוניות שהעלו הצדדים לפנינו. כלומר שאין למדינה שום חובה לדאוג לצרכים ההומניטריים של תושבי ישות עוינת שאינם אזרחי מדינת ישראל".

האמת לא ברור לי מדוע המדינה בכלל הצהירה על מחויבותה לקיום הצרכים ההומניטריים, אך הדבר לא מעלה ולא מוריד. זה שהמדינה מצהירה משהו לא מרפא את פגם חוסר הסמכות הבסיסית, בפרט שהמדינה אכן העלתה טענה מסוג זה. סביר כי הטענה בדבר חוסר הסמכות עלתה כטענה מקדמית ראשונית והמדינה פשוט הוסיפה גם טיעונים לגוף העניין במקרה והטענה המקדמית תידחה (כלומר אם יש חובה, אז בכל מקרה היא מצומצת, קרי רק לצרכים ההומניטריים, דבר שאנחנו בכל מקרה דואגים לו).

עכשיו, אם כל כך פשוט להבין שדין העתירה להידחות על הסף, מדוע בייניש בוחרת שלא להחליט בנושא המקדמי הזה? הרי קבלת הטיעון תוביל לדחיית העתירה על הסף ותחסוך זמן שיפוטי יקר. מכאן, יש שתי אפשרויות, שתיהן חמורות מאוד בעיני.

האפשרות הראשונה היא שבינייש מסכימה עם הטיעון ולפיו בג"ץ משולל סמכות לדון בעתירה או לכל הפחות אין לו את הכלים להגן על תושב של ישות עויינת. האפשרות השניה שבייניש אינה מסכימה לטיעון הנ"ל.

האפשרות הראשונה חמורה מאוד. לפי אפשרות זו הנשיאה מבינה שדין העתירה להידחות על הסף ולמרות זאת היא מבקשת לדון בעתירה ולוודא כי אין פגיעה הומניטרית בתושבי הרצועה תוך שהיא עוקפת את הבעיה העקרונית מבלי להיאלץ לתת ביודעין פסיקה שגויה ומשוללת יסוד. הבעיה כאן היא שדפוס פעולה שכזה מצריך אינטרס אישי (פוליטי). כמובן שלא יעלה על הדעת ששופטי ארצנו פועלים משיקולים אלו ולכן לא נותר לי אלא לדחות את האפשרות הזאת כבלתי סבירה.

האפשרות השניה חמורה אף היא. מלבד החומרה היתרה שאני רואה בהתערבות משוללת הסמכות הזו (ראו בנושא זה את הפוסט הראשון שלי, "והוא עדיין לא מבין") יש בעיה אחרת. נניח כי הנשיאה אכן אינה מקבלת את הטיעון הנ"ל, מדוע לא דחתה אותו כפי שהייתה אמורה לעשות?  

(ואני מצטט: "אנו מניחים כי עד לקבלת ההשלמות הדרושות והבירורים הנחוצים לא יוחל בביצוע התכנית להגבלת אספקת החשמל לרצועת עזה. לאחר קבלת התצהירים וההשלמות נחליט בדבר המשך הטיפול בעתירה")

מאחר והנשיאה למעשה כבר הורתה על עיכוב בצמצום אספקת החשמל, היא הייתה חייבת לדון ולהחליט בטענה המקדמית הזו. יוצא מכך שלמעשה ניתנה החלטה ללא שום נימוק! התשובה יכולה להיות או חשש מביקורת ציבורית קטלנית ומתן לגיטימציה לשר פרידמן להמשיך ברפורמות שלו או שהיא מקווה כי המדינה תתקפל או תמתן את הצעדים שהיא מבקשת לעשות (ראינו כי המדינה משום מה כבר הצהירה כי יש לה חובה חוקית לדאוג לצרכי ההומניטריים).  ברי כי שופטי ארצנו לא ישקלו שיקולים פוליטיים מסוג זה ולכן אני נאלץ לדחות גם אפשרות זו.

בצר לי אני נאלץ להגיע לאפשרות נוספת שהיא יחסית "נקייה" יותר. אחרי הכל אם אין פגיעה הומניטרית, אין צורך לדון בטענה העקרונית ולכן נברר קודם לכן אם יש פגיעה הומניטרית או לא ורק אם יתברר כי יש פגיעה הומניטרית נדון בטענה המקדמית והעקרונית. כלומר הנשיאה עשתה את זה ע"מ לחסוך זמן שיפוטי ולייעל את ההליך ובגלל זה לא דנה בטענה מקדמית שהייתה חוסכת את כל הסיפור. אתם קונים את זה? אחרי הכל מה נראה יותר פשוט, להחליט אחת ולתמיד אם בכלל לבג"ץ יש סמכות לדון בנושא או להתחיל לבקש רשימה ארוכה של דברים (אשר יהיו מיותרים לחלוטין במידה ואכן הטיעון המרכזי יתקבל). ראו מה התוצאות של "ייעול" תהליכים זה:

"לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים ואת המצהירים מטעמם, ובעקבות הנתונים החלקיים שנמסרו לנו, ראינו לנכון לבקש מהמשיבים השלמה נוספת של הנתונים בכל הנוגע לצמצום המתוכנן באספקת החשמל כדלהלן: ראשית... להעביר לבית המשפט את המידע שהועבר בפגישה זו או במגעים אחרים, ואת הפרטים שנמסרו ביחס למצב ההומניטרי ברצועת עזה והשלכות צמצום החשמל על תושביה... שנית... גם בקשר לנתון זה ברצוננו לקבל את מלוא המידע הרלוונטי על אופן השפעתו של השנאי הנוסף על אספקת החשמל לעזה וויסותה... שלישית... המשיבים מתבקשים להגיש לבית המשפט פירוט בדבר תשתית החשמל ברצועת עזה המאפשרת לבצע בפועל ויסות של אספקת החשמל למקומות שונים, ולהצביע על האופן שבו ניתן לבצע את הויסות האמור בתנאים הקיימים ברצועת עזה, באופן שלא ייפגעו צרכים הומניטריים חיוניים של האוכלוסייה...  רביעית, המשיבים ימסרו לבית המשפט פרטים בדבר יעדיהם של קווי החשמל אשר האספקה בהם תוגבל, תוך ציון המקומות השונים, לרבות מתקנים חיוניים, ככל שיש כאלה, אשר מקבלים את אספקת החשמל שלהם באמצעות קווים אלה. 

מה שהנשיאה לא שמה לב הוא שהיא למעשה הוציאה צו מניעה בסופו של דבר (אם כי גם את זה לא בצורה רשמית אלא בדרך "עקיפה"), צו ללא נימוק ותוך שהיא מתעלמת לחלוטין מהטיעון המקדמי הראשוני. למזלה אין מעליה ערכאת ערעור שתנזוף בה קשות.

אני גם מצר על כך שהמדינה משחקת לה לידיים. במקום להגיד לה "זה לא עניינו של בג"ץ ולא עניינך" ולחייב אותה לדון בטענה העקרונית, המדינה משחקת לה ליידים כאשר היא מעלה טענות חלופיות שמאפשרות לבייניש לברוח מהנקודה הקריטית.

אז מה יהיה? להערכתי שופטי בג"ץ ינסו לכופף את המדינה ולהשיג "וויתורים" נוספים בנושא, המדינה קצת תתקפל, תצהיר על מיתון הצעדים ובסופו של דבר בייניש ושות' ידחו את העתירה אך מבלי להיכנס לסוגיה העקרונית. ככה כמעט כולם יהיו מרוצים. הימניים שבינינו יהיו מאושרים שבג"ץ לא מנע הפעלת סנקציות, השמאליים שבינינו יהיו מעט פחות מרוצים אך לפחות יתנחמו בצמצום הפגיעה ובייניש עשויה להיות מרוצה מהתוצאה החלקית מצד אחד ומנקודות ביחסי ציבור מצד שני.

למרבה הצער אנוכי ושאר האנשים שמנסים להסתכל על ההחלטה במנותק מדעותיהם הפוליטיות רואים את המשך ההתדרדרות של המערכת השיפוטית והופכים למודאגים יותר ויותר.