זכאותם של אחי הורה שנפטר לקשר עם ילדיו - האם קיימת בדין הישראלי?

 עו"ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין גישור ודיני משפחה  

מנהלת את פורום הגירושין בוואלה! מנהלת ובעלים של אתר gerushin.co.il 

אין כואב ממצב בו אדם נפטר וקרובי משפחתו מחזרים אל פתחה של אשתו, לצורך מפגשים עם הילדים שהתייתמו מאביהם. החוק הישראלי קבע את זכותם של הורי מנוח/ה, דהיינו של הסב או הסבתא לקשר עם הנכדים במקרה של פטירת בתם או בנם. בסעיף 28 א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב- 1962 נקבע כדלקמן:

זכותם של הורים שכולים (תיקון: תשל"ו, תשע"ב)

"מת הורה של קטין, רשאי בית המשפט אם ראה שהדבר הוא לטובת הקטין, להחליט בבקשת הורי המת בעניין הקשר בינם ובין הקטין.

יחד עם זאת החוק שותק בכל הנוגע לקרובי משפחה אחרים החפצים בקשר עם ילדי אחיהם/אחותם המנוחים.  פסק דין שניתן לאחרונה בתמ"ש  19926-04-12 פלונים נ' אלמונית --על ידי כב' השופט גביזון מבהיר את המצב המשפטי באשר לסיטואציות מעין אלו.

בפסק הדין נקבע כי  הן הפסיקה והן המחוקק (ראה לעניין זה סעיף 28 א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות) הכירו בזכותו של הורה שכול לקשר עם הנכד.

בניגוד למצב המשפטי הקיים ביחס לזכותו של הורה שכול לקשר עם נכדו הרי שלא מצא בית המשפט הן בפסיקה והן בחקיקה כי קיימת זכות כזו לאחיו של ההורה הנפטר ואין ספק כי אין לו מעמד משפטי כלשהו להגיש תובענות ולבוא בדרישות כלשהן להסדרי ראיה ומפגשים.

אם הקטינה הינה האפוטרופא של הקטינה, משנפטר המנוח היא הפכה להיות האפוטרופא הבלעדית של הקטינה, ועל בית המשפט לכבד את האוטונומיה ההורית של הנתבעת ואין הוא צריך להתערב בזכותה לקבוע האם הקטינה שהתייתמה מהאב, תהא בקשר עם אחיו של המנוח, אם לאו.

עובדתית המחוקק אשר הכיר בזכותם של הורים שכולים לקשר עם ילדי המנוח, לא מצא לנכון להכיר בזכותם של אחיו של המנוח לקשר דומה. בית המשפט מפרש את שתיקתו של המחוקק בעניין זה כשתיקה המלמדת על כך שהמחוקק סבר כי יש להגביל את מידת הפגיעה באוטונומיה ההורית.

לאור העובדה כי בין אם הקטינה ובין האחים קונפליקט עמוק אשר הגיע עד כדי טענות בדבר אלימות ואף תלונות  במשטרה, ובמצב הדברים שבו קיים סכסוך כה עמוק בין אחי המנוח לבין אמה – לא נראה סביר לבית המשפט כי יהיה קשר כפוי בניגוד לרצון האם.

זאת ועוד לאור גיל הקטינה הרי שברור כי אין לאחי המנוח חלק בתפיסת עולמה של הקטינה, כך שאי חידוש הקשר בינם ובין הקטינה אין בו כדי לפגוע ביציבות ובשלמות עולמה של הקטינה.

מנגד, כפיית קשר בהליך שיפוטי בין האחים לבין אם הקטינה ובין הקטינה יכול  וסביר שיפגע במצבה הנפשי של הקטינה ויכניסה לקונפליקט ולמאבק מיותר.

בית המשפט דוחה את התביעה וממליץ כי האחים ימצאו את הדרך לליבה של אם הקטינה כך שהקשר יווצר מרצון.