| דורית ביניש פוצצה היום את ישיבת הוועדה למינוי שופטים בטענה ששני שרים המכהנים בה אינם מוסמכים לבחור שופטים, כי הם מכהנים בממשלת מעבר. למה, כבוד השופטת ביניש, השרים אינם מוסמכים לבחור את השופטים? כי הממשלה שבה הם מכהנים איבדה את הלגיטימציה הציבורית? כי הרצון של הציבור הוא כבר אינו זה שהביא אותם לתפקידם? אמרי לי, כבודה, מתי בדיוק את נבחרת? מתי נדרשת את לתת דין וחשבון בפני הציבור? מה הופך אותך, אפוא, ללגיטימית יותר מהשרים בבחירת השופטים? אינני מדבר על טענתו הצודקת של השר פרידמן שביניש בעצמה מונתה על ידי שרים של ממשלת מעבר. אני מדבר על עצם זה ששופטת במדינה שבה שופטים אינם חייבים כלום לציבור, לא יכולה לבוא בטענות לממשלת מעבר! בואו נדבר על מוסר ועל מוסר כפול. על צדק ויושרה ורוח. על עקרונות מקודשים. ונתחיל בסיפור קצר: כל אחד מחמישים אלף עורכי הדין בישראל (כן כן, כמעט 7 פרומיל מאוכלוסיית המדינה. מתוך כל 300 אזרחים בישראל, 2 הם עורכי דין!). מכיר את פסק הדין מרבורי נגד מדיסון. שתי הפסקות הבאות, אפוא, מוקדשות למי שאינו נמנה על המגזר ההוא. מדובר בפסק דין שניתן בארה"ב בשנת 1803, ומהווה את הבסיס לכל תפיסת האקטיביזם השיפוטי הקיימת בעולם. בפסק הדין הזה קובע נשיא בית המשפט הפדרלי, ג'ון מרשל, כי בית המשפט רשאי להתעלם מחוקים שנחקקו, אם אלה סותרים את החוקה. או בלשונו של מרשל: "כאשר שני חוקים מתנגשים זה בזה, חייב בית המשפט להכריע את מי משניהם ליישם. והוא הדין כאשר חוק כלשהו סותר את החוקה ... הואיל והחוקה עומדת מעל כל חוק רגיל של בתי המחוקקים, צריך לפסוק על-פי החוקה, ולא על פי חוק רגיל כזה, בכל מקרה שבו אי-אפשר ליישם את שניהם". שלוש שנים אחרי פסק דין זה הופיע פסק דין נוסף בארה"ב המאפשר לבית המשפט גם לבטל חוקים שאינם מתיישבים עם לשון החוקה. ומכאן ואילך נסללה הדרך לבתי משפט בעולם לבקר את הרשות המחוקקת באמצעות פסילת חוקים. גם ההפיכה השיפוטית השנויה במחלוקת של אהרון ברק, נשענת בין השאר על ציטוטים מהפסקה דלעיל. אבל איך כל זה קשור לישיבה היום? התשובה לשאלה הזו טמונה ברקע לפסק הדין, שאותו, אני מניח, לא לומדים בכל בתי הספר למשפטים בישראל. ולוואי ואתבדה. מי הוא מרבורי? מי הוא מדיסון? ומי הוא ג'ון מרשל? להלן הסיפור, תשתדלו לעקוב כי זה קצת מסובך. בשנת 1800 התקיימו בארה"ב בחירות לנשיאות. תומס ג'פרסון הרפובליקני-דמוקרטי (זה שם המפלגה, פעם הם היו ביחד) הביס את ג'ון אדמס הפדרליסט. האחרון, מאבותיה המייסדים של ארה"ב, לא יכול היה להשלים עם זה שמפלגתו תחדל מלעצב את המדינה הצעירה ושהשליטה תעבור למפלגה האחרת, הבדלנית באופיה. הוא החליט לעשות מעשה, והוציא בלילה אחד 41 כתבי מינוי לשופטים. למזכיר הממשלה שלו, שחתם בפועל על המכתבים, קראו ג'ון מרשל. מישהו אמר ממשלת מעבר? אבל לא בזה נדרש להכריע בית המשפט. תקלה טכנית (כלומר פשלה של מרשל) הובילה לזה ש-25 מתוך 41 כתבי המינוי של אדמס נשכחו על המכתבה בחדר הסגלגל, בדיוק בלילה שבין עזיבתו את הבין הלבן, לבין כניסתו של ג'פרסון לתפקיד. אנשיו של ג'פרסון, שהבינו במה מדובר, שרפו את כתבי המינוי הללו - שהנשיא היוצא כתב עוד בעת שהיתה לו סמכות פורמלית לכך. מישהו אמר מחטף? כן. מישהו אמר. היה זה ויליאם מרבורי, אחד מאותם חסרי מזל ששם היה רשום על 25 המכתבים שנשרפו. והוא עתר על זה לבית המשפט ודרש שיוצא צו שמחייב את מזכיר המדינה החדש, ג'יימס מדיסון, להוציא לו כתב מינוי מחודש. עכשיו הסיפור מתחיל להיות מעניין. נשיא בית המשפט הפדרלי שישב בדין בתיק של מרבורי, היה ג'ון מרשל. אותו שלומפר שחתם על המכתבים כמה ימים קודם ושכח אותם על השולחן. מסתבר שאחד המכתבים שעליהם חתם מרשל, היה כתב המינוי שלו עצמו. לא לתפקיד שופט מן המניין, אלא לתפקיד השיפוטי הבכיר ביותר בארה"ב. מרשל הוא משפטן חשוב בקנה מידה היסטורי, אבל בפסק הדין הזה הוא עשה סלט שלם. מרבורי לא יצא שופט מהסיפור הזה, ומי שמעוניין לדעת מה הסוף מוזמן לקרוא עוד, ולהתחיל בערך הרלוונטי בוויקיפדיה. אלה הסטנדרטים שבהם בא לעולם האקטיביזם השיפוטי. הוא נולד בחטא. אז אולי אני קצת אנכרוניסטי כשאני מנסה ליישם סטנדרטים שלטוניים של היום על התקופה של אחרי המהפכה בארה"ב. אבל בכל זאת, מעניין להזכיר שהמקור הרעיוני שממנו שואבת נשיאת בית המשפט העליון את כוחה, הוא גרסה קיצונית של מינוי שופטים על ידי ממשלת מעבר - אותו חטא עליו הלינה היום ביניש. וממה שמעניין להזכיר, למה שחשוב להזכיר. לא רק האקטיביזם השיפוטי נולד בחטא. גם שיטת מינוי השופטים בישראל נולדה בחטא. אי אז, בשנות הארבעים העליזות של תל אביב, התקיים לו משרד עורכי דין צנוע. רוזן-זמורה קראו לו. רצה הגורל (שלצורך העניין נכנה אותו הנהגת מפא"י), ששני שותפי המשרד הזה יקבלו תפקידים מאוד חשובים במדינה הצעירה: הראשון, פנחס רוזן, מונה לתפקיד שר המשפטים הראשון. השני, משה זמורה, היה לנשיא הראשון של בית המשפט העליון בישראל. בישראל הצעירה, כמו בארה"ב הצעירה, איש לא מצא טעם לפגם במינוי המקורבים הזה. ואיך מונה זמורה לשופט? בן גוריון מינה אותו ליו"ר ועדת המצב המשפטית לפני הקמת המדינה. ואז הוא מינה את עצמו לשופט. בגלל שהיה זקן השופטים שהוא מינה, הוא הפך לנשיא בית המשפט העליון (מדהים כמה ויקיפדיה יכולה להיות יעילה כשכותבים פוסט). הצמד זמורה-רוזן מינה כל שופט שמצא לנכון, בשיטה שירשה המדינה הצעירה מהמנדט הבריטי: שר המשפטים (הרשות המבצעת) מציע, והכנסת (הרשות המחוקקת), צריכה לאשר. כך, אגב, זה עדיין בבריטניה. ובכל מקום אחר בעולם. אבל אז באו הדוסים האלה, והתעקשו למנות את הרב שמחה אשר לשופט. הממשלה הציעה והכנסת אישרה. לא עוד, גמלו בליבם השופטים בהנהגת זמורה. ב-1951 הגיש רוזן לכנסת את הצעת חוק השופטים. ב-1953 היא אושרה. שני שותפים במשרד הפכו לצמרת המשפטית במדינה בגלל השיוך הפוליטי שלהם, והולידו שיטה הזויה לבחירת שופטים. אז מה בעצם הבעיה עם הוועדה הזו בכלל? קודם כל ההרכב, ואני לא מדבר על שני שרי ממשלת המעבר. ככה זה עובד: בוועדה למינוי שופטים יושבים תשעה חברים: נשיא בית המשפט העליון, שני שופטי עליון נוספים, ח"כ מהקואליציה, ח"כ מהאופוזיצה, שר המשפטים, שר נוסף ושני נציגי לשכת עורכי הדין. אם נשים רגע בצד את חוק סער המפורסם, כדי שימונה שופט לעליון, נדרש רוב של 5 חברים. בפועל, הוועדה נתפרה כך שלנצח מי שיבחר שופטים חדשים לעליון, יהיה נשיא בית המשפט העליון, לפי ההסבר הבא: הנשיא ושני שופטיו מצביעים במקשה אחת. שניים נותרו. שלושת נציגי המערכת הפוליטית שבאו מהקואליציה, מצביעים גם הם מקשה אחת. אם הם מצביעים עם השופטים, הסיפור נגמר. אם הם מצביעים נגד השופטים, גם להם נותרו שני חברים לגייס. אבל, נציג האופוזיצה לעולם יצביע נגדם - כלומר בעד השופטים. 4:3 לטובת נשיא בית המשפט העליון. נותרו שני נציגי לשכת עורכי הדין, אשר צריכים להצביע שניהם נגד השופטים כדי שאלו יהיו במיעוט. אבל זה לא קורה. אולי בגלל שנציגי הלשכה באים אחד מהאופוזיציה ואחד מהקואליציה. אולי מפני שעורכי דין בכירים תלויים בחסדיהם של שופטים בכירים, ונוטים להצביע איתם. יכולות להיות עוד הרבה סיבות אפשריות, אבל מה שבטוח הוא שמעולם לא ראיתי את נשיא בית המשפט העליון יוצא מתוסכל מישיבה שבה מונה שופט לבית המשפט העליון. את נציגי הדרג הפוליטי דווקא ראיתי מתוסכלים בהקשר הזה, ויותר מפעם אחת. ועדת מינוי השופטים נולדה בחטא, וכל מינוייה הם חטא אחד גדול. כשכל מוסדות המדינה התחילו בהדרגה החל ממהפך 77' להתרענן בנציגיהם של מגזרים שהיו במיעוט עד אז - מזרחיים, ימנים - בבית המשפט זה לא קרה. כי לכנסת ולממשלה, המוסדות היחידים שנבחרים על ידי הציבור, אין באמת השפעה על הדרך שבה נבחרים שופטים. במערכת המשפט שלנו מתקיים גם אחד המאפיינים הבולטים של משטרים קדם-דמוקרטיים: נפוטיזם. הבת של משה זמורה התחתנה עם שופט בית המשפט העליון חיים כהן (נישואי כהן וגרושה, דרך אגב). מישאל חשין, שופט עליון לשעבר, הוא בנו של שופט עליון נוסף, זלמן שניאור חשין. שיא השיאים: אלישבע ברק, סגנית נשיא בית הדין לעבודה, היא אישתו של אהרון ברק (כן, הם כיהנו במקביל). ויש עוד. אז בפעם הבאה שתקראו את שופטי העליון מטיפים למישהו על דמוקרטיה בפסקי הדין שלהם, תשתדלו להחזיק את הגיחוך בבטן. ביניש פוצצה היום את הישיבה, ויש לה הרבה מאוד להסביר לאור האמור לעיל. השרים הם לא הבעיה. ועוד קטנה לסיום, בשביל הכיף: חוק בתי המשפט קובע שהכנסת תקבע בהחלטה את מספר שופטי העליון. ב-2003 הכנסת החליטה שהמספר יעמוד על 15. כיום מכהנים 12, והשלושה החסרים אמורים היו להתמנות היום. ביניש פוצצה את הישיבה, ובכך עברה על החוק. תחשבו על זה בפעם הבאה ששמים לכם דו"ח חניה על השמשה. |