אובמה נבחר וכולם מנסים לנתח את השפעות הבחירות האלה עלינו, כאן בישראל. לא אני, לא עכשיו. אין לי משהו חדש להגיד על אובמה. אבל יש נקודה אחת שלגביה יש מה להרחיב את הדיבור על השפעות האירוע עלינו, כאן. בחירות בארה"ב הם תמיד חגיגה לדמוקרטיה, והנה נמצא ששוב אנחנו צריכים לקחת שיעור מהאמריקאים בהלכות דמוקרטיה. הבה לא נבריז ממנו.

ממשלותיהן של שלוש מדינות בארה"ב ניצלו את ההזדמנות שהאזרחים כבר נמצאים בקלפיות, כדי לקיים משאל עם. השאלה שעל הפרק: האם לאשר נישואין חד מיניים. פורמלית, אזרחי קליפורניה, פלורידה ודרום קרולינה נתבקשו להביע את דעתם לגבי תיקון לחוקה המדינתית, המכונה "החלטה 8" (צו 8?), הקובע כי נישואין יותרו רק בין בני זוג שהם גבר ואשה. שלוש המדינות שהצביעו אתמול על ההחלטה, אישרו אותה ובכך אסרו נישואין חד מיניים בתחומן. בכך הן מצטרפות ל-24 מדינות אחרות שהעבירו איסור כזה בהליכים מוקדמים יותר. 22 מדינות נוספות טרם הכריעו בעניין, אך להלכה נישואין חד מיניים אסורים בהן. המדינה היחידה בארה"ב המתירה כעת נישואין מסוג זה, היא מסצ'וסטס.

אמריקה שאסרה אתמול נישואין חד מיניים היא לא אמריקה של הסרטים ההוליוודיים, היא לא אמריקה שאנחנו מכירים. אבל היא אמריקה האמיתית, זו שהיתה ותישאר המעצמה החזקה בעולם, פשוט בגלל שהיא גם הצודקת בעולם. לא אחווה את דעתי כלפי האיסור עצמו, רק אפטיר את הקלישאה הקלאסית כלפי מי שרוצה לכונן בישראל נישואין אזרחיים, כדי להיות "ככל העמים". בעוד ההשלכות של נישואין אזרחיים על זוגות מעורבים נותרת בצריך עיון, ההשלכות על נישואין חד מיניים ברורות: לגיטימי ודמוקרטי לאסור את התופעה, גם במסגרת של נישואין אזרחיים. אפילו בארה"ב, אפילו בקליפורניה - ארץ השמש והחופש.

קליפורניה היא המדינה שבה עוסק הפוסט הזה. כי שם זה לא סתם שאושר התיקון ההוא במשאל עם. שם עמדה למשאל עם החלטתו של שופט עליון במדינה, והעם החליט לבטל את פסיקתו. זהו עצם העניין. גבולות האקטיביזם השיפוטי.

בית המשפט העליון בקליפורניה ביטל בחודש מאי החלטה של ערכאה נמוכה ממנו והחליט שמאחר שאין כל הבדל פורמלי ברמה המדינתית בין נישואין לבין שותפות - ההסדר הזמין בפניהם של זוגות חד מיניים - יש להתיר לזוגות חד מיניים להינשא באופן מוחלט. והנה, אתמול נכנסו אזרחי קליפורניה לקלפיות והחליטו ברוב של 52% לבטל את החלטתו של השופט.

האקטיביזם השיפוטי בישראל ניצב במרכזו של דיון ער. מתנגדיו, ואני בתוכם, מאמינים שבמתכונת בחירת השופטים הנוכחית האקטיביזם השיפוטי מהווה סכנה לדמוקרטיה. כיום ניצבת גילדה משפטית, הבוחרת בעצמה את הרכבה ללא כל בקרה של ממש, מעל הרשות המחוקקת הנבחרת על ידי העם ומעל הרשות המבצעת הנבחרת על ידי הרשות המחוקקת.

אם יורשה לי להתפלסף למשך פסקה אחת, אני חש צורך ליצור הבחנה בין איום פורמלי על הדמוקרטיה, לבין איום מעשי. אופן בחירת השופטים הוא איום פורמלי, שכן הוא מעוצב על ידי החוק והוא בר שינוי בדרכים פורמליות - תיקון החוק. עצם הזכות שניתנת לשופטים לשנות ולפסול חוקים היא איום מעשי. קודם כל כי היא גזורה מהאוויר - התופעה אינה מוסדרת בחקיקה ולכן אין לה גבולות ברורים. שנית, וחשוב יותר, בגלל שברמה המעשית, ברגע ששופט נקט אקטיביזם שיפוטי והתערב בספר החוקים או במדיניות הממשלתית, הדבר בלתי הפיך. פורמלית, מצויה בידי הכנסת האפשרות לחוקק כנגד החלטת השופט ובידי הממשלה האפשרות לקבל החלטה נגדה. אבל מעשית, זה לא קורה. וזהו איום מעשי.

כשיוצא לי להידיין בנושא האקטיביזם השיפוטי, יוצא לי לשמוע את הטענה שבכלל לא מדובר בכזה סיפור גדול. בסך הכל ביטל בית המשפט חוק חמש או שש פעמים בהיסטוריה. בית המשפט אכן ביטל פורמלית חוק כמה פעמים בודדות (כוכב למי שמצליח למנות לי אותן בטוקבק). אבל מעשית, הוא ביטל חוקים הרבה יותר פעמים. בכנסת קיימת מחלקה משפטית גדולה מאוד, אשר מאז שהתרחב האקטיביזם השיפוטי נודע לה תפקיד חדש: לחוות דעה האם החוק הוא "בגי"ץ" או לא. האם צפוי בית המשפט לבטל אותו אחרי שיתקבל. לא רק המחלקה המשפטית של הכנסת עוסקת במלאכה, גם מחלקת החקיקה במשרד המשפטים (מישהו רמז לכפל תפקידים וכפל משכורות?), אשר גם מתפקידה לחוות דעה על כל חוק, עושה מאמצים ניכרים להפיל בוועדות הכנסת חוקים אשר נראה לה שלא יעברו בג"ץ.

והנה סיפור: ב-2005 קיבלה הכנסת את חוק האינתיפאדה, המאפשר למדינה להתנער מאחריות נזיקית כלפי נזקים שנגרמו לרכושם של פלסטינים בעת "אירוע מלחמתי", כלשון החוק. פשוט, מאז שאהרון ברק הפך את זכות העמידה לזכות אוניברסלית, מאז שכל אדם יכול לפנות לבית משפט ישראלי בלי קשר לשאלת הזיקה בינו לבין המדינה, הפלסטינים מציפים את בתי המשפט בישראל בתביעות נזיקין אחרי כל פעולה של צה"ל בשטחים. התופעה חייבה את הפרקליטות לגייס לעניין כוח אדם בהיקף של משרד עורכי דין בגודל בינוני, ומלבד העלות הזאת, לפעמים הפלסטינים גם זכו במשפטים האלו. סך הכל נזק של עשרות ומאות מיליונים לתקציב המדינה. סוג חדש של ג'יהאד.

אז נחתו נציגי הפרקליטות אצל יו"ר ועדת החוקה דאז, מיכאל איתן, וביקשו ממנו לחוקק חוק שמסיר אחריות נזיקית מצה"ל על פעולות מלחמתיות בשטחים. החוק סייג את הסרת האחריות. הוא קבע שצה"ל פטור מהאחריות האמורה אך ורק בזמן ובמקום שאלוף הפיקוד יגדיר כזמן מלחמה וכאזור מלחמה, או בקיצור - מצב מלחמתי. המטרה של הסייג הזה היא להשאיר את צה"ל צבא צודק ומוסרי. כלומר, אם איזה מג"בניק חמום מוח מחליט לירות בדודי השמש באיזה כפר כדי להירגע - יש מי שמעליל מפעם לפעם עלילות כאלה על חיילינו - תינתן לפלסטינים שרכושם נפגע האפשרות לתבוע את מדינת ישראל כדי שזו תוכל להוכיח שחיילי צה"ל לא עושים כאלה דברים, ואלה שכן - נענשים.

בשורה התחתונה החוק הזה בא ליישם את המובן מאליו המקובל בכל העולם: צבא לא אחראי לנזקים שהוא גורם כתוצאה מפעולה צבאית. מי שאחראי זה המדינה שנגדה הוא נלחם. לא ראינו את החמאס שולח נציגים לבתי משפט ברשות הפלסטינית כדי לדון בתביעות נזיקין מצד אגד או מצד בעליהם של קפה הילל ושל סבארו. לא ראינו אזרחים גאורגיים תובעים את ממשלת רוסיה על נזק שנגרם לרכוש. להפך, ראינו את ממשלת גאורגיה מתקנת מתקציבה שלה את הנזקים שנגרמו לרכוש  אזרחיה. כי במלחמה כמו במלחמה, עפים גצים. ולבית המשפט נאמר, שאין מקום להמציא את הנאורות איפה שאין צורך. דין אזרחי לוקח חלק בסביבה נורמלית וביחסים משפטיים בין שני אנשים המכבדים את המוסדות שאמורים לאכוף את אותו הדין. לא בין אנשים נאורים לבין רוצחי ילדיהם.

הכנסת אישרה את החוק, שזכה לכינוי "חוק האינתיפאדה", ומשרד הביטחון קיבל אותו בחיבוק רחב. מה זה רחב - הוא קבע שכל יש"ע הם אזור מלחמה, ופרק הזמן שבו מתרחשת המלחמה הוא רציף מאוקטובר 2000. צעד טיפשי ומוגזם שמישהו - בפרקליטות, בכנסת או במחלקה המשפטית של משרד הביטחון - היה צריך לבטל. אבל זה לא נעשה וארגוני שמאל מיהרו לעתור לבג"ץ. לא נגד ההחלטה המטופשת שמשרד הביטחון קיבל מכוח החוק, אלא כמובן נגד החוק כולו.

אהרון ברק, באחד מפסקי הדין האחרונים שלו, ביטל את החוק. היתה לו האפשרות, כמובן, לבטל רק את החלטת משרד הביטחון, ובכך לשמר את ההיגיון שהכנסת רצתה ליישם כשהיא חוקקה את החוק מתוקף המנדט שהיא קיבלה מהעם. אבל הוא בחר לצפצף על הכנסת ולבטל את החוק כולו. למה בוחר בית המשפט לשחק לידיהם של הפלסטינים גם כשהם לא צודקים, זו כבר שאלה לדיון אחר.

בשנה שעברה היתה לי את הזכות להיות עוזרו הפרלמנטרי של מיכאל איתן. זה כבר בממשלת אולמרט, כשהליכוד באופוזיציה. ח"כ איתן ביקש לתקן את העיוות שיצר בית המשפט. הוא ניסח מחדש את הסעיף שבוטל, באופן שמגביל את יכולתו של משרד הביטחון להגדיר מהו מצב מלחמה. בתיקון הוכנסו סדרי גודל של שטח וזמן, המילה "נקודתי" הוזכרה יותר מפעם אחת, ועצם ההחלטה של משרד הביטחון הועמדה, על פי הצעת החוק החדשה, לביקורת משרד המשפטים.

אלא שאז התרחש האבסורד, שהוא גם הפואנטה של כל הסיפור הארוך הזה. נציגי משרד המשפטים, אותם אנשים ממש שבתחילה פנו לח"כ איתן כדי שיחוקק את החוק המקורי, התייצבו עתה בוועדת השרים לענייני חקיקה ועשו כל שלאל ידם כדי למנוע מהממשלה לתמוך בחוק הזה. הם גם הצליחו והחוק לא תוקן לבסוף. הטענה בפיהם היתה שהחוק הוא "לא בגי"ץ".

נזכרתי בסיפור הזה כששמעתי היום בגל"צ (במהדורה שערך הדר פרנקנטל המוכשר) שאזרחי קליפורניה הפכו במו ידיהם החלטה חוקתית של בית המשפט העליון במדינה. בישראל, האקטיביזם השיפוטי הוא מחלה חשוכת מרפא. האליטה המשפטית היא כלי בידי בית המשפט העליון כדי להפוך את פסקיו לבלתי הפיכים. כשאהרון ברק מיתמם בפסקי הדין שלו ומקבל החלטה הסותרת את רוח החוק בטענה שהוא לא מספיק ברור, הוא לא באמת מתכוון למה שהוא כותב כשהוא קורא לכנסת לנסח את החוק בלשון יותר ברורה. הוא יודע שצבא של משפטנים יגונן על החלטתו ויעצור את הכנסת מלהפוך אותה.

הייתי רוצה להצביע במשאל עם נגד החלטותיו של בית המשפט בעניין תוואי גדר ההפרדה, מיגון שדרות, גיורי קפיצה, חוק האיניתיפאדה ועוד. למה לא, בעצם? (יש לכך תשובה, אבל בלילה אחר).

האקטיביזם השיפוטי, מספרים לנו, הוא חלק ממנגנון המגן על המיעוטים - נשמת אפה של הדמוקרטיה. ההומואים והלסביות, מסבירים לנו, כמיעוט, זקוקים לבית המשפט שיגן על זכויותיהם הדמוקרטיות.

אבל זו לא באמת דמוקרטיה, זהו שלטון המיעוט. מה שהתרחש בקליפורניה הוא שיעור בדמוקרטיה אמיתית, דמוקרטיה שבה גם לרוב יש זכויות.