לשון הרע, טוקבקים, פרטיות ואלמוניות – מילים שמלוות אותנו רבות בזמן האחרון, ועכשיו עוד קצת..

רמי מור הוא מטפל אלטרנטיבי שכנראה הרגיז איזה מטופל (או מתחרה). עקב כך גילה רמי מספר תגובונים (טוקבקים למאותגרים עברית...)  והודעות פורומים שונות (באתר דוגמת Doctors.co.il) שהופנו נגדו אך נכתבו בידי מי שלא מסרו את שמם וזהותם לא היתה ידועה לרמי.

בין היתר כתב הכותב האלמוני כי "התאכזב קשות" מהטיפול, ובמקום אחר כתב כי "רמי מור שרלטן ... גנב ..." וברכות נוספות. מכיוון שהכותב לא הזדהה, נאלץ רמי לפנות לערכאות לבקש לחייב את ספק האינטרנט לחשוף את בעל כתובת ה-IP (Internet Protocol Address) השייכת למחשב שבאמצעותו נכתבו התגובות.

בבית משפט השלום נדחו פניותיו, בהתבסס על ההלכה השלטת (אם כי לא מחייבת) שנקבעה בפרשת פלונית (בה נקבע כי צו לחשיפת הפרטים ינתן רק מקום בו לשון הרע עלתה כדי עבירה פלילית = "בכוונה לפגוע")

.רמי מור ערער למחוזי, שם נהפכה ההחלטה ונקבעה הלכה חשובה ומעניינת (שכמו "פלונית" אינה מחייבת, אך אין ספק שהושקעה בה מחשבה רבה ולפחות לעמדת השופט עליה לשרת אותנו בעתיד).בית המשפט המחוזי (בר"ע (חי' 850/06, בר"ע 1632/07, 22.4.2007) מפי הש' יצחק עמית פירט מעין מדריך מקוצר לגולש המושמץ. נביא כעת את עיקריו:

1.             על התובע להבחין בין ספק השירות (אתר האינטרנט בו פורסמה התגובה) לבין ספק האינטרנט, ולמעשה עליו להזקק לפרטים משניהם. ראשית לקשר בין שם המשתמש לכתובת IP מסויימת ולאחר מכן לקבל את פרטי בעליה של אותה כתובת (כפי שעשה רמי מור. בשלב הראשון לא נתקל בהתנגדות מפעילת האתר לספק את הכתובת, ולכן נדון רק עניין חשיפת פרטי הכתובת מול ספק האינטרנט – ברק).

2.             הדרך הנכונה היא להגיש תביעה עיקרית, ויחד אליה לצרף צו עשה לחשיפת פרטים כנגד ספק האינטרנט. המשיב יהיה הספק וכן "פלוני", המשמיץ. כלומר, הבקשה לגילוי פרטים תידון כסעד זמני בהליך עיקרי, ולא בהליך עצמאי ונפרד.

3.             שאלת הסמכות תוכרע לפי הסעד בתביעה העיקרית. כלומר, הלך החבל אחרי הדלי...

4.             אם הבקשה לחשיפת הפרטים היא בקשה עצמאית, בלי תביעה כספית, הרי הסמכות היא סמכותו השיורית של בית המשפט המחוזי. אלא, שהגשת בקשה לחשיפת פרטים בלי תביעה, יכולה להעיד על חוסר תום לב של המבקש ולפעול כנגדו (אלא אם מדובר במשטרה או בפרקליטות).

5.             מבחן פלונית (חשיפת פרטי משמיץ רק אם לשון הרע עולה כדי עבירה פלילית, כלומר – נעשה "בכוונה לפגוע") הוא מבחן צר מידי ואף בעייתי ביישומו (הרי הכוונה לפגוע נלמדת לעיתים מזהות המפרסם).

בית המשפט מנחה אותנו כיצד על מבקש חשיפת הפרטים לנהוג בטרם חשיפת זהותו של המפרסם בפני התובע:

• *  בעבר הועלו ספקות האם, לאור ניסוח החוק, יחול חוק לשון הרע גם באינטרנט (שאינה "אמצעי תקשורת" כהגדרתו בחוק). בית המשפט קבע שהחוק יחול בכל מקרה באינטרנט. יש לציין, כי בקביעה זו מתעלם בית המשפט מאחריות ה"מוציא לאור" (האתר המארח) בדיני לשון הרע, שאינה רלוונטית למצבים בהם האתר אינו עורך את התכנים. בית המשפט אמנם מציין את ההבדל בין פרסום אנונימי באתר שאינו נערך על ידי גוף מסודר לבין פרסום באתר שעובר עריכה, אך אינו מגיע למסקנה חד משמעית בעניין. בהערת אגב, בית המשפט מציין את האפשרות שחשיפת פרטי הגולש שלא ברצונו על ידי הספק עלולה להוות פגיעה בפרטיות (יש להתייחס להערה זו ביחס למנהג הידוע של אאוטינג בפורומים שונים).

*  בית המשפט מציין שיש לתת משקל גם לאופי הדינמי, המבוזר והאינטראקטיבי של השיח באינטרנט בעת הכרעה בבקשה לחשיפת פרטים.

• *  הטרמינולוגיה היא של העדפת האנונימיות ברשת כמאפשרת לחלשים, למאויימים ולחוששים להביע את דעתם, אולם בפועל הוא אינו מקבל את העמדה שאנונימיות זו מאפשרת פגיעה באחרים (דוגמת לשון הרע, הפרת הפרטיות או עוולה מסחרית אחרת). בית המשפט מדגיש, שיש לשקול את משקל האנונימיות מול משקל הפגיעה, כמו כל איזון בין זכויות יסוד.
• *  יש להדגיש שבית המשפט הבהיר, כי אין להחיל את החלטתו, תוכה כברה, על מקרים אחרים דוגמת חשיפת פרטי גולשים במקרים של הפרת זכויות.

בבדיקת מבחן הפרסום הפוגע יחפש בית המשפט "דבר מה נוסף" שעשוי להיות אחד מהבאים, או כל דבר מה אחר רלוונטי:

• *  אם הגיש התובע את תביעתו בתום לב;
• *  אם הראה התובע שסיכוייו לזכות בתביעה טובים. כלומר, יותר טובים מכדי למנוע מחיקה על  
• הסף, אבל אין צורך להוכיח הצלחה בטוחה;

*  ככל שהפגיעה תעשה באדם פרטי ובלא שיהיה בה עניין ציבורי, יטה בית המשפט לחשוף את זהות המפרסם, ומנגד ככל שהפגיעה תעשה באיש ציבור ובעניין שיש בו עניין ציבורי ייטה בית המשפט להגן על המפרסם;

• *  עד כמה פוגעני הביטוי, עד כמה הוא חזק ומה הנזק שיש בו לגרום לתובע;

• *  האם מדובר בפרסום חד-פעמי או בפרסום חוזר ושיטתי;
• *  מה טיבו של האתר בו בוצע הפרסום;
• *  האם הפרסום הפוגע הוסר ותוך כמה זמן הוסר;
• * האם הקורא הסביר נתן משקל של ממש לביטוי הפוגע (הדוגמא שנותן בית המשפט היא במקרה של פרסום עילג שאין משקלו כמשקל פרסום רהוט) - דוגמא בעייתית במידת מה;
• מידתיות החשיפה: התועלת בחשיפה מול הנזק שיצמח מאי החשיפה; ועוד
• *  ההכבדה שתהיה בחשיפה על צדדים שלישיים אם לא תפיק החשיפה שם ברור וחד משמעי אלא תחייב נקיטת צעדים טכניים ומשפטיים כנגד צדדים שלישיים (כמו חברות אשראי ועסקים בהם בוצעה העוולה).

נסכם ונאמר, שבית המשפט פוסע בדרך שדעת הקהל מנסה להכתיב לאחרונה, והיא הורדת הרף בפני גילוי פרטי גולשים מעוולים. אין חולק שבמצב של עוולה יש להגן על הנפגע, אולם במידה רבה יש להגן אף על כלל הציבור ועל הצורך בבמה להחלפת דעות חופשית. ממרה ידועה היא, כי חופש הדיבור נמדד דווקא בעת השמעתם של דברים מקוממים, שאינם נעימים לאוזן.

לטעמי נטה בית המשפט יתרה מן הצורך לכיוון הפופוליזם, תוך איבוד האיזון הרצוי המגן במידה רבה על האינטרנסים החשובים באינטרנט, כמו גם יוצר חוסר וודאות גדולה הרבה יותר מאשר המבחן הקודם, שאולי היה נוקשה מעט מדי אך לפחות איפשר מידה רבה של וודאות  והבנת הדין החל. 

לדעות שהובעו על ידי בעבר בעניין אנונימיות בטוקבקים ראו כאן.   

האמור מעלה אינו מהווה ייעוץ משפטי ואין להסתמך עליו. בכל מקרה ספציפי יש לפנות לעורך דין המתמצא בתחום.

הח"מ הינו עורך דין מסחרי המתמחה בתחום דיני האינטרנט והקניין הרוחני.   

אני מבקש להתנצל בפני הקוראים.

אני ומערכת עיבוד התמלילים של הקפה לא מסתדרים טוב ביחד. איתכם הסליחה

ראוי רק לתת קרדיט לנורית רוט מ-TheMarker שהיתה הראשונה לפרסם את פסק הדין החשוב הזה (שניתן כבר לפני כמה ימים) בכתבה נרחבת בעיתון הבוקר.

שתהיה בריאה ותקבל קרדיט. מגיע לה.

אבל אם כבר אני קיבלתי את עותק פסק הדין מהאתר של חיים רביה שנמצא איתנו כאן ומגיע לו קרדיט.

טוב ונחזור לדיון.

אני למשל סבור שהסדרת הטוקבקים אינה אפשרית ולא רצוייה על ידי הכתבת כלים משפטיים.

הדרך הנכונה היא ליצור "מדרג אלטרנטיבי" של טוקבקים.

שיהיו אתרים שמפרסמים טוקבקים בלי שום עריכה, אחרים יערכו רק קללות או כל אלמנט אחר שיחילךטו עליו, אחרים יעבירו את הטוקבקים עריכה ואחרים יערכו וכן ידרשו זיהוי השולח.

ככה, כל אחד שיקרא טוקבק ידע בסאיזה אתר מדובר (תהיה "מדיניות טוקבקים" כמו שיש "מדיניות פרטיות") ויוכל להעריך בעצמו את "משקל" הטוקבק. באתרים המאפשרים אלמוניות שהטוקבקים בהם לא נערכים היחס יהיה שונה מבאתרים המחייבים זיהוי אישי למשל.

לפחות לרגע, מבלי להיכנס לגופם של השיקולים שמציע בית המשפט ולגופה של ההחלטה (שטיבה, כדרכן של החלטות כאלו כאשר הן נקראות לעומקן, רובו ככולו אי-החלטה), רציתי להתייחס לתוצאה אליה הגיע בית המשפט.

בקצרה ? נו באמת. יושב בית המשפט בגין וקובע פרשנות ראויה בעיניו לסוגיה משפטית, בוחן את השלכותיה על המקרה הנדון בפניו ומגיע למסקנה, ואז מבטל את החלטתו שלו עצמו, מפאת איזו אי ודאות משפטית עלומה ? 

הלא אפשרי רק אחד מבין השניים: (1) אנו דנים בפרשנות לקונסטלציה משפטית קיימת, ואז, החוק היה קיים מאז ומתמיד ורק פרשנותו היא שמשתנה - אין כאן חוק חדש, וממילא לא ניתן שלא להחיל את הפרשנות החדשה על המקרה הנדון; או (2) זו איננה פרשנות, אלא הלכה למעשה חקיקה, ואז - אנו פשוט מוצאים עצמנו בפני בית משפט שלא היה מודע לגבולות סמכותו.

הלכה למעשה - ברור למדי מההחלטה כי בית המשפט מודע לחלוטין לאופי "החקיקתי" של החלטתו, ומנסה להחביא אותה תחת מעטה של דחיית הבקשה במקרה הנדון.  בשורה התחתונה - לפחות בהקשר הזה החלטה משונה בלשון המעטה.

ולעניין עצמו ? מקווה להגיע אליו מעט מאוחר יותר, כי גם שם, כך נדמה, יש מקום למעט ביקורת.  

נ.ב קצר לפני פרק המדיניות ?

מי עוד חושב שרמי מור הוא מהאסכולה שסבורה שכל פרסום הוא פרסום טוב ? מספר החשיפות והכפולות לביטוי "רמי מור שרלטן" עומד לשבור את השיא של מספר חיפושי הסקס בגוגל.

או שרמי פשוט החליט לחסל את עסקיו במו ידיו העדינות ?

לגופם של דברים, אולי שווה גם לבחון את קביעות בית המשפט בעניין הנדון, ולו גם בקצרה. בשורה אחת – רכב, הוא כרכרה ללא סוסים. זה מה שמסוגל בית משפט בישראל לומר היום על האינטרנט.  

1. אבחנה טכנית, משעממת משהו, שלא לומר מיותרת לחלוטין, לכל המצוי בתחום השאלות הנדונות, בין האתר הרלבנטי לבין ספק האינטרנט והמידע הנדרש מכל אחד מהם.
2. התווית הדרך הנכונה לבקשת חשיפת הפרטים – שוב, חזרה על המובן מאליו, או על שהיה צריך להיות מובן מאליו. מה טעם משפטי לו לאדם בחשיפת פרטים, שלא לצורך תביעה ? הלא אין עסקינן, חלילה, באיזה מושמץ תאב נקם שרק רוצה לדעת לאיזו כתובת לשלוח את הבריונים ששכר בהמלצת אפרים קישון, לא כך?
3. שאלת הסמכות. נו באמת.
4. טוב. באמת חשבנו לרגע שללא סעד עיקרי יכולה להיות סיבה טובה לבקשה לחשיפת הפרטים.
5. נדלג.

1. מיצוי אפשרויות אחרות לגילוי זהות הנתבע – מבחן לא ברור, ודרישת ראיה שמעבר להצהרה סתמית לגביה, קשה להבין כיצד על תובע פוטנציאלי לעמוד בה, ומה הרף הנדרש למיצוי: חקירה עצמאית ? חיפוש כינוי מגיב זהה באתרים אחרים ? באתר הרלבנטי ? במנועי חיפוש ? באמצעות משרד חקירות ?
2. מאמצים ליידוע הנתבע – האם עלינו להבין כי מנקודה זו ואילך, מצפה בית המשפט הנכבד מאתרים המאפשרים תגובות גולשים לייחד פינה מיוחדת באתרם להודעות לציבור ? אולי פשוט נדרוש מהם לתת לנו מכאן עמודי פרסומת קבועים ? למה רק ליידע נתבעים פוטנציאליים ביחס לחשיפת פרטים, למה לא לדרוש מכאן והלאה ליידע כל נתבע פוטנציאלי בכל מקום אמורפי בו הוא עשוי לקרוא ?
3. מדובר כאן בדרישה מיותרת וסרת טעם. במקום זאת, היה מן הראוי לקבוע שעל ספק האינטרנט הנדרש לגילוי מוטלת החובה ליידע את לקוחו כי נדרש לגלות פרטים לגביו, וכי זכותו של אותו לקוח להגיש תגובתו האנונימית לאותה בקשה. 
4. חשיפת פרטי הנתבע הפוטנציאלי בהדרגה – כאן כבר צועד בית המשפט את הצעד הנוסף שהוצע לעיל, וממילא מייתר את דרישת היידוע שהופיעה רק בפסקה הקודמת. הגישה, לפיה הדיון בהתנגדות הנתבע הפוטנציאלי ייעשה במעמד צד אחד מעוררת בעייתיות לכשעצמה, באשר בשלב זה לא יהיה בידי בית המשפט מידע ביחס למערכת היחסים הקודמת, אם קיימת כזו, בין התובע לבין הנתבע הפוטנציאלי, שהיא כמובן אקוטית להכרעתו הסופית.
5. אחריות התובע להוצאות – דרישה סבירה כמובן.
6. נדלג על היעדר ההכרעה בסוגיית הפנייה הקודמת לנתבע בדרישה לחזרה מהביטוי הפוגע. בעצם, למה לדלג ? מדוע לא לקבוע כי לעניין זה תהיה השלכה ישירה לקביעה ביחס לתום ליבו וניקיון כפיו של התובע?

דווקא במקום בו המשפט יכול וצריך להפגין גמישות מחשבתית והסתגלות לתנאי תרבות משתנים, באה לה החלטה כזו, ולאחר שמנקים ממנה את הפרנזים והנצנצים שהודבקו לה, מוחים את האיפור ומפזרים קצת את הערפל, אנחנו מוצאים את עצמנו בפני אותה הגברת (ולא, היא שוב לא החליפה את האדרת). רכב הוא כרכרה ללא סוסים.

השאלה היא באמת אם אינטרנט הוא עולם בפני עצמו

טול דוגמא  ש"הארץ" בעיתון המודפס מפרטים במדור תגובות קוראים תגובה המכילה לשון הרע. נניח אפילו שהתגובה חתומה בשם האמיתי של הכותב, נניח "משה כהן". 

נניח שמסיבותיו שלו הנפגע איו מעונין לתבוע את העיתון כאמצעי תקשורת ומבקש שהעיתון יחשוף עבורו מאיזה דואר יצא מכתבו של מר כהן או מאיזה פקס נשלח

מה בין זה לבין טוקבק באינטרנט

פרט לכך הקביעה שההלכה לא תחול על המקרה הנדון לכאורה אינה תואמת את הלכת בית העליון ועל פיה פסקי הדין אינם "יוצרים" דין אלא "חושפים" אותו ולכן הפסק חל על המקרה הנדון - ראו לאחרונה בענין פקיד שומה נ' סמי(ע"א 5954/04, 1857/05, ניתן ביום 22/4/07): "

לתגובה שלך שני חלקים שונים -

ביחס לראשון, אתה כמובן צודק שניתן ליצור הקבלות בין העולם "האמיתי" לבין המרחב הוירטואלי. בעובדה, כך נעשה. אלא מה ? אני חושב שלא ראוי לעשות כך. עומדת בפנינו הזדמנות ליצור מרחב חדש, שיחולו בו כללים אחרים, בין אם בנושא לשון הרע, בין אם בנושא זכויות יוצרים, ובתחומים רבים אחרים, ובמקום לנצל את ההזדמנות הזו ליצור מערכת אחרת, שתתבסס על עקרונות אחרים, אנחנו דבקים במערכת קיימת שלאו דווקא הוכחה כמועילה לאנושות.

באשר לחלק השני, הוא אשר אמרתי (אם כי ללא ההלכה הקובעת לעניין, תודה)

"הלא אפשרי רק אחד מבין השניים: (1) אנו דנים בפרשנות לקונסטלציה משפטית קיימת, ואז, החוק היה קיים מאז ומתמיד ורק פרשנותו היא שמשתנה - אין כאן חוק חדש, וממילא לא ניתן שלא להחיל את הפרשנות החדשה על המקרה הנדון; או (2) זו איננה פרשנות, אלא הלכה למעשה חקיקה, ואז - אנו פשוט מוצאים עצמנו בפני בית משפט שלא היה מודע לגבולות סמכותו."

השאלה של דין אחר לאינטרנט היא שאלה מעניינת, ועל פניו איני שולל כמובן את הרעיון. מבחינתי הדבר דומה ל"פורום שופינג" כפי שנעשה בארה"ב בין סטייטים שונים. לא מן הנמנע ליצור מרחב שדעליו יחולו כללים שונים.

צריך לבחון את הטעמים וההצדקות לכך (לדאבוני, אין לי הזמן לבחון סוגיה מעניינת זו, שראויה לעבודת דוקטורט) ומעבר לכך - נדמה לי כי מרחב שיפוטי חלופי צריך להיקבע על ידי המחוקק, ולכלול היבטים של לשון הרע, דיני מס, משפט פלילי סמכות וכו'. באלו אני ארצה לראות קודקס שלם, הולם ומסודר. עד אז ובסוגיה ה"קטנה" שעלתה בפני בית המשפט צריך לפרש את חוק איסור לשון הרע ולהקיש מן הדין ה"רגיל"